我国的共犯参与体系是单一共犯制

我国的共犯参与体系是单一共犯制

关于共犯的参与体系即共犯成立条件，从比较法的角度来讲，历来有单一正犯制（以下简称单一制）与正犯·共犯区分制（以下简称区分制）之分。单一制之下，不管各共犯参与人的参与形式如何，均被视为正犯，对其适用同一的法定刑；相反地，区分制则根据各人犯罪参与形式的不同，将其区分为亲自实施构成要件行为的正犯和以教唆、帮助形式参与的共犯，并在刑罚评价上区别对待。

一、共犯参与体系之争及评析

　　我国的共犯参与体系到底是区分制还是单一制，一直以来存在争议。如有人认为，我国刑法相关规定显然区分了正犯、教唆犯与帮助犯，分则条文中也有不少教唆犯、帮助犯正犯化的规定，还有不少真正身份犯即正犯规定，这些都是区分制的体现；也有人认为，我国刑法承认了教唆犯的存在，意味着我国刑法在共犯领域是倾向于正犯·共犯二分的区分体系。相反地，认为我国刑法采用的是单一制的见解也很有力。如有人认为，我国刑法中有关共同犯罪的规定符合单一制共犯论的特点；还有人认为，从共犯人分类的根据是“作用”而不是行为方式，教唆犯独立可罚，主、从犯的划分对于刑事责任而言，仅只有量上的意义，而没有质的区别的角度来看，我国的共犯制度更加接近于“单一制体系”。

　　首先，可以肯定的是，我国刑法中的共犯参与体系，肯定不是传统意义上的单一制。传统意义上的单一制，接近于违法独立性说，具有浓厚的主观主义色彩，认为共犯具有独立的违法性，可以不依赖于正犯行为而成立。如有提倡单一制的论者认为，在现代社会，集团犯罪、有组织犯罪特别是恐怖主义犯罪频频发生，危害性巨大，必须防患于未然，不能等到被教唆者接受了教唆并着手实行犯罪时才予以处罚。但是，这种理解显然和我国刑法的相关规定不符。刑法第二十九条第一款规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，即作为共犯之一种的教唆犯的处罚，也是根据其在共同犯罪中的作用而进行的。换言之，教唆犯的成立，以其和被教唆人之间成立共同犯罪为前提。在被教唆人当场拒绝教唆，或者虽然当场没有拒绝，但事后并没有着手特定犯罪（包括预备犯在内）的情况下，由于不存在作为对其处罚前提的共同犯罪，故不仅无法确定其是否成立教唆犯，更无法确定其到底是主犯还是从犯。因此，那种认为我国刑法在共犯参与体系上采用了单一制，共犯对正犯具有独立的违法性，可以不依赖于正犯行为而成立的所谓单一制共犯体系的见解，和我国刑法的规定不符。而且，这种见解的举例，即在某人想用重金收买对方在电影院放火杀人，但被对方拒绝并及时报警的场合，依据共犯从属性说，不处罚教唆者的话，无疑会放纵危险犯罪的发生，与民众的基本要求不符的观点也于法无据。

　　在我国学界，一提到区分制，马上就想到共犯对正犯的从属性，认为只有在正犯被确定之后，共犯才能成立，刑法第二十九条第一款“教唆他人犯罪的”是教唆犯的规定就是其体现。但是，这种观点也值得商榷。

　　按照所谓区分制，所有的共犯参与人，按照其是否亲自动手实施具体犯罪的构成要件行为，被严格区分为正犯和共犯，并分别规定不同的法定刑。但在我国刑法中，不仅没有德日刑法中的“正犯与共犯”的规定，反而在刑法第二十五条第一款中明文规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即所有的共犯参与者都是共同参与中的一员，不进行正犯和共犯的区分；并且，在其他条文中规定，所有的共犯参与者，依据其在共同犯罪中的地位和作用大小，分别确定为主犯和从犯，予以不同的处罚。换言之，只要确定数人之间成立共同犯罪，则不分正犯和共犯，一律依据其在共同犯罪中的作用大小予以处罚。因此，以我国刑法第二十九条第一款规定为由，说我国刑法在共犯参与体系上采用了区分制，也是没有道理的。

二、“单一共犯制”的提倡及展开

　　笔者认为，我国刑法在共犯参与体系即成立条件上，既没有采用纯粹的单一制，也没有采用纯粹的区分制，而是采用了在此二者基础上的第三种类型，单一共犯制，即二人以上一旦被认定为共同故意犯罪的，皆为共犯，不做正犯和共犯之分。

　　之所以将这种见解称为“单一共犯制”，是因为考虑到我国刑法中不仅没有规定共犯概念，而且，将所有的共犯参与者称为“共犯”，也符合我国的语言习惯。在这种“单一共犯制”之下，就共犯参与体系即共犯成立条件而言，首先必须确定的是，有两人以上的人共同故意参与；其次，其中有人实施了侵害法益的犯罪行为；最后，不要求能够确定到底是谁实施了侵害法益的犯罪行为，只要确定二个以上的参与者中，有人实施了侵害或者威胁法益的行为即可。据此，在二人以上共同故意参与具体危害行为的场合，只要能够证明其中有人实施了符合具体犯罪构成的侵害法益行为，不管该种行为是具体犯罪的预备、未遂还是既遂，数人均可成立具体犯罪（包括预备犯、未遂犯、既遂犯）的共同犯罪。

　　这种“单一共犯制”有以下两方面的好处：一是和传统的共同犯罪理论吻合。传统的共犯理论认为，在共同犯罪的认定上，按照刑法第二十五条第一款的规定，从违法连带性的角度出发，将共同犯罪作为团体犯罪，首先考虑是否成立共犯，在此之后，再从个人犯罪的角度出发，区分主、从，确定对每个人的处罚，而不是将共同犯罪作为个人犯罪，首先考虑正犯，然后考虑共犯；二是合乎当今的共同犯罪现实。在当今共同犯罪日益复杂的情形下，现实中发生了犯罪结果，但查不清正犯或者说正犯不能抓获，只能查明其他参与人的情况非常常见，按照区分制，这种场合，所有的共犯参与者均无法处罚。但是，按照本文提倡的单一共犯制，只要能够查明数人共同参与犯罪，有人付诸实施，所有的参与者都可以作为共同犯罪予以处罚，而不用要求达到能够准确认定正犯即确定谁实施了犯罪，从而避免了区分制之下因为无法确定正犯而无法对其他参与者也予以处罚的情形。

　　这种“单一共犯制”，对于近年来日益猖獗的网络世界中的共同犯罪即网络共犯的认定，具有现实针对性。网络共犯对传统的共同犯罪理论提出了巨大的挑战。由于网络世界几乎是一个平面世界，其中发生的网络共犯呈现出分割化、链条化的特征，帮助犯往往同时面对数个甚至无数个帮助对象，呈现出的“一对多”“多对多”的特点，这一特点使得帮助行为成为网络犯罪链条上多个违法行为的危害效果“叠加”乃至“倍增”的关键环节；与此同时，网络共犯的诸多场合，只能抓获提供广告推广、技术或者资金结算支持的共犯，而被帮助的对象难以确定，即便能确定，也会因为其行为没有达到犯罪程度而无法认定为正犯，此时，按照区分制，就无法对提供帮助等的共犯予以处罚。有学者认为，在网络共犯领域，传统共犯样态被颠覆，“无正犯之共犯”（正犯不违法而共犯违法）的情形普遍存在，为了有效惩治网络犯罪的帮助行为，就有必要正面承认“无正犯之共犯”。我认为，上述观点的目的可以理解，但其表述并不正确。即便是处罚网络共犯，也必须严格遵循罪刑法定原则，在现行刑法对网络共犯没有例外地规定特殊的处罚法则的情形下，不能认可“无正犯之共犯”。其实，在网络共犯的场合，也能按照本文的见解处理，即尽管因为各种原因（如在国外等），找不到谁是正犯，但只要能够查明，本案中存在实施具体犯罪行为的正犯，对其他各种参与者，就可以作为共同犯罪予以处罚。

(作者单位：清华大学教授）

来源：检察实务