马宏伟等：上市公司履职合规之“关键少数”关联交易的合规与风险

前言

2024年4月12日，《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（新“国九条”）印发。新“国九条”以强监管、防风险、促高质量发展为主线，强调稳为基调、严字当头，确保监管“长牙带刺”、有棱有角，要求推动加强资本市场法治建设，大幅提升违法违规成本，加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度。

之后，系列配套监管文件发布与更新，明确加大行政、民事、刑事立体化追责力度。“两强两严”背景下，要秉承“全方位、一体化、多视角”思路，综合应对上市公司证券合规风险。

笔者团队拟从上市公司经营合规、上市公司履职合规、上市公司证券服务合规和证券监管程序解析四个单元，协助上市公司勾划证券合规地图，推出上市公司证券合规地图系列文章，以供参酌。

本文为上市公司合规地图系列文章，属于上市公司履职合规篇。

文章主要内容为：

一、什么是关联交易？

二、什么是不正当的关联交易？

三、“关键少数”不正当关联交易可能引发哪些合规风险？

四、“关键少数”关联交易时有哪些合规注意事项？

总计约3000字，阅读时间约为6分钟。

关联交易是公司与关联方之间发生的转移资源或义务事项的安排，在商事活动中十分普遍，有着降本增效、优化资源配置等一系列优势，该行为本身并不为法律所禁止。但是，由于上市公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员享有决策和管理公司的便利条件，对公司负有忠实义务，因此上述主体与上市公司之间发生的关联交易容易引发损害公司及其他股东利益等一系列合规风险。

一

什么是关联交易？

第一，关联交易以关联关系的存在为前提。在《公司法》层面，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董监高及其近亲属与其直接或间接控制的企业之间的关系，及可能导致公司利益转移的其他关系。

而在证券监管层面，根据《上市公司信息披露管理办法》、沪深交易所《股票上市规则》等规定，上市公司关联关系的相对方（也称关联方）指向了关联法人和关联自然人，具体如下：

第二，关联关系的认定也会受到交易范围的限制。一般而言，上市公司日常关联交易包括购买原材料、燃料、动力，销售产品、商品，提供或者接受劳务，委托或者受托销售，在关联人财务公司存贷款等与日常经营密切相关的事项。非日常关联交易则包括购买或出售资产，对外投资，提供财务资助，提供担保等事项。

二

什么是不正当的关联交易？

上市公司与“关键少数”的交易是否构成不正当关联交易，需要从交易信息披露是否充分，交易程序是否合法，以及交易对价是否公允三个方面同时进行认定。

第一，关于交易信息披露是否充分，需要根据作为关联方的“关键少数”是否将交易主体、交易内容、交易条件等内容真实、准确、及时、完整地披露给公司、股东等利益相关者进行判断。即便公司章程未对此等披露义务做出规定，实务中法院通常也会认为“关键少数”未充分披露交易信息的关联交易构成不正当关联交易。

第二，关于交易程序是否合法，需要从董事会、股东会召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者决议内容是否违反公司章程等方面予以考虑。相关行为人往往会以其行为已经履行了合法程序而进行抗辩，具体抗辩事由包括相关交易已经过公司股东会或董事会决议批准，关联股东或董事按照规定回避表决等。

第三，关于交易对价是否公允，实务中一般会结合交易合同约定、合同履行是否符合正常商业逻辑以及交易价格是否公允等进行判断[1]。其中交易价格公允要求关联交易的交易价格在同等条件下不高于其他供应商价格、市场价格、以及关联方与其他交易方间的价格。可以说，交易对价公允是判断关联交易是否正当的实质要件，如果交易价格偏离市场，畸高、畸低，或是交易本身不符合公司经营的正常商业逻辑，则会引起法院或监管机构对交易合法性的怀疑。在此情形下，即便“关键少数”以已履行合法披露、审议程序进行抗辩，相关交易也会被认定为不正当。

三

“关键少数”不正当关联交易可能引发哪些合规风险？

（一）行政风险

实践中，监管机构对“关键少数”关联交易所做的行政处罚、监管措施主要集中在“关键少数”故意规避公司关联交易审议程序和未回避表决程序等问题。具体而言，常见风险包括：

第一，上市公司“关键少数”隐瞒关联关系，故意规避公司审议程序，将实质上的关联方交易转换为形式上的非关联方交易。实务中，“关键少数”为隐瞒关联关系，常把非关联方安排成公司直接交易对手，再通过设计多道交易，使得由自己控制或与自己有利益输送的关联公司成为实际的交易对手。例如，在蓝某生化公司和王某等处罚案中，王某作为蓝某生化公司的副董事长，是该公司的关联自然人，经其组织、决策，蓝某生化公司全资子公司方某制药公司通过资金划拨不入账的方式向方某置业公司划拨资金，方某置业公司的隐名股东即为王某本人。王某隐瞒了自己在方某置业公司的股份代持情况，使蓝某生化公司全资子公司与方某置业公司发生关联交易。最终江苏证监局对上市公司给予警告、罚款，对王某及其他董监高给予警告、罚款[2]。

第二，“关键少数”未规范进行关联交易决策程序。一般来说，关联股东或董事未回避表决，关联交易审议滞后等都是常见的处罚事由。例如，在晋某控股山西电力公司受监管措施案中，由于公司董事会审议关联交易议案时，关联董事史某未回避表决，且公司未在相关公告中将史晓文披露为关联董事。最终山西证监局认为该公司违反《上市公司信息披露管理办法》规定，对该公司做出了行政监管措施[3]。

可见，“关键少数”在关联交易中的不当行为通常会产生溢出风险，上市公司很可能会因涉关联交易信披违规等事由而受到监管机构的关注。

（二）民事风险

“损害公司利益责任纠纷”是“关键少数”涉民事纠纷时最常见的案由，有以下两点需要公司及“关键少数”重点关注：

第一，如果公司通过关联交易将资产从公司转移给“关键少数”，而“关键少数”未支付合理对价，实务中一般认定“关键少数”通过关联关系进行抽逃出资。例如，在（2021）最高法民申2170号案例中，法院认为中网某投资公司利用其对中网某水电公司的控制地位，与其关联公司中网某建设公司以工程款名义将出资转出，归还其出资借款，构成注册资本抽逃。

第二，相关关联交易因损害非关联股东利益被认定为无效。一般而言，不可仅凭借上市公司与其“关键少数”之间存在关联交易而径行认定该关联交易无效，实务中认定关联交易无效的高频情形主要包括交易损害第三人利益或公共利益。例如，在（2020）京03民终709号案中，公司与其控股股东之间发生关联交易，案涉《股权转让协议》因损害第三人利益而被认定为无效。

（三）刑事风险

如果关联交易不受信息披露、决策程序和交易价格的约束，就有可能沦为上市公司“关键少数”利益输送、资产转移、虚增利润、抽逃出资的手段，在情节严重的情况下，不能排除相关人员触发刑事责任。相关罪名包括违规披露、披露不重要信息罪，背信损害上市公司利益罪，挪用资金罪，职务侵占罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，虚假出资、抽逃出资罪等。例如，在轰动一时的（2019）沪刑终110号案例中，鲜某作为上市公司董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，以支付工程款和往来款的名义，将子公司资金累计1.2亿元划入其控制的多个公司和个人账户，最终因犯背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百八十万元。

四

“关键少数”不正当关联交易可能引发哪些合规风险？

考虑到“关键少数”关联交易存在着行政、民事和刑事层面的诸多风险，在此笔者建议可以通过上市公司和“关键少数”的协同发力、形成联动，将不正当关联交易的风险降到最低。

（一）上市公司进行事前控制和事后干预

第一，完善公司各项管理制度。在公司章程中，对关联交易事项的股东、董事表决权和表决程序进行限制；在内控制度中，规定公司进行重大交易时的定价依据，定期向公司大股东、高管了解其本人及亲属对外投资、任职情况，并明确公司股东、高管实施损害公司利益的关联交易行为的后果。

第二，关联交易事项的披露应及时、准确、完整。一旦发生与“关键少数”的关联交易，上市公司应当在规定期限内在定期或临时报告、财报或公告中对相关情况进行披露，并写明关联交易的目的、交易定价的依据、关联交易对公司利润的影响等内容。

（二）“关键少数”积极履行合规义务

第一，定期进行自我排查，履行注意义务和报告义务。“关键少数”作为上市公司发展的核心力量，应当审慎对待自身的履职风险，根据公司制度的规定，定时向公司反馈自己及亲属对外投资和任职情况，以帮助公司进行关联方的识别和核查工作。

第二，通过董事会、股东大会对关联交易事项进行审议时，应保持独立性和公正性。如自身是交易关联方，应对表决事项进行回避；如自身是交易非关联方，也不应受到关联方的干预和影响，对于损害公司利益的关联交易，应当予以反对。

●注释：

[1]最高人民法院民事判决书，（2021）最高法民再181号。

[2]江苏证监局行政处罚决定书，〔2020〕1号。

[3]山西证监局行政监管措施决定书，〔2024〕6号。

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