江苏
一段时间以来，高丙芳律师为农民工讨薪代理被判虚假诉讼罪一案在法律界及社会各界引发热议，甚至各种不同观点激烈碰撞。其中，有部分法律同行认为包工头本有代位追偿权，但高律师以及辩护人却以农民工拿到垫付工资不知情进行无罪辩护，其策略失误。对此，笔者认为：
一、代位追偿权是债务人怠于履行债权，损害债权人对债务人到期债权的实现，债权人以自己名义行使债务人对第三人的债权。
1.本案中农民工是工资债权人，债务人是粥店公司，包工头雇佣农民工。如果按照有的律师同行的观点，则变成了是农民工欠包工头钱，农民工不向粥店公司主张债权损害包工头对农民工债权的实现。那么包工头代农民工之位行使农民工对总承包粥店公司的债权，以清偿农民工欠包工头债务，显然逻辑不能自洽。
2.假设本案存在代为追偿权，也应是债权人以自己名义行使债务人对第三人的债权。按照有的律师同行代位权观点分析，本案，行使代位权却不是债权人包工头而是农民工名义，这不自相矛盾吗？
二、根据法庭旁听所获悉的证据，高律师自始至终陈述对垫付结清农民工工资不知情，其单纯代理农民工讨薪，且有充分客观证据其不知情。根据主客观相一致原则，不知者不为罪，无犯罪故意不构成犯罪。难道高律师要违心翻供？难道高律师陈述不知情，辩护人还要违背事实，变成第二公诉人指控说高律师知情继而辩护吗？
三、农民工对总承包方的工资债权是基于法律行政法规强制规定产生的民事权利义务关系，总承包方应按照《建设领域农民工工资支付暂行办法》履行法定，直接、强制性向农民工支付工资义务。
违法转包，总包工头赵某卷钱跑路，真正施工的包工头垫付或者代发了农民工工资，享有了追偿权，或者基于民法典524条债权自动转让给包工头，形成新的民事债权债务关系，包工头本应以自身名义追回垫付的工资款，借用农民工名义追讨，程序或许有瑕疵，但显然不能成就虚假诉讼罪。因为民事权利义务关系真实存在，也是唯一的。由于权利义务没有实质改变，因此并不损害债务人利益。根据有民事法律关系则有民事权利，有民事权利则有诉权，有诉权之诉则不构成虚假诉讼罪之逻辑，本案当然全案无罪。这也与最高检110号指导案例无罪观点一致。
补充一点：包工头的债权只能依据合同关系向相对人主张，也可以连带总承包方主张，能否担责目前存在争议。但是，农民工工资债权与包工头的合同之债则是两个独立的法律关系，有的律师同行将二者混为一谈了。
附：1.《建设领域农民工工资支付暂行办法》第7条：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第12条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
2. 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
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