如何打掉认定“非法出版物”的鉴定意见

本文作者：李靖宇

在网游企业被追究非法经营罪案件的办理中，无版号网游的运营之所以被追究刑责，其原罪思想在于无版号网游属于“非法出版物”。根据刑事案件的一般证明规则，该待证事实需要具备司法鉴定资质的鉴定机构出具相应的合法、有效的司法鉴定意见予以证明。

但是关于“非法出版物”的鉴定又不在司法鉴定的范畴之内，没有司法鉴定机构可以承担此项鉴定任务。

然而随着司法实践的需求，逐渐催生出“准司法鉴定意见”。根据2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第一百条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”

这一规定的出台，意味着鉴定主体合法地位的弱化，但是鉴定的专门性、科学性以及周延性的底线依然应当坚持。但是，司法实践中这条底线都已然被突破。造成了“非法出版物”鉴定的司法乱象：具有行政鉴定性质的报告堂而皇之地具备了司法鉴定的属性和合法地位。行政鉴定中无论从责任主体还是鉴定程序亦或者鉴定文本的严谨性均相较与司法鉴定来说比较粗糙，这也意味着对于非法经营罪中“非法出版物”这一待证事实的证明标准的降低。

就笔者在办理相关案件中遇到情况来看：

1.关于法律依据

一般引用的法律依据为《出版管理行政处罚实施办法》或者《出版物鉴定管理办法》。然而，上述“办法”系部门规章，依据该规章只能对于相关行政违法事实涉及事项进行鉴定。在刑事追诉中依据该部门规章并不能成为刑事鉴定结论具备合法性的依据。

2.关于鉴定主体

一般由省级新闻出版局以及其所属机构这样的行政主体作为鉴定主体（实践中甚至有办案单位的同级新闻出版单位负责的情况）。行政主体既不属于法定的司法鉴定机构又不是刑诉法解释中规定的“有专门知识的人”。这种由非法定鉴定主体出具的文书连“准司法鉴定意见”都算不上。

与此同时，根据《出版物鉴定管理办法》第三十二条规定：“国家新闻出版署负责全国出版物鉴定活动的监督管理。省级以下出版主管部门负责本行政区域内出版物鉴定活动的监督管理”，这种自己监督管理自己或自己的部门，不免存在可被质疑的地方。概言之，既当运动员，又是裁判。这样的制度安排亦可能会对出版物鉴定主体的公正性产生影响。

3.关于鉴定人

笔者曾经遇到过鉴定人员为上述单位的公务员，而对该鉴定人员专业性的背书也仅为该鉴定人员为在职公务员的“说明”。

须知，鉴定人是具备专业技术，经过合法程序才被赋予鉴定资格。该“说明”并非法定证据形式的一种，在形式上并不具有合法性和关联性。在内容上更是存在“在职公务员”等于“拥有在专业技能”的重大逻辑缺陷。因此，这类“说明”系严重违背刑事诉讼法的非法产物。

通常情况下，个人申请从事司法鉴定业务的，除了遵守法律、法规和社会公德，品行良好，以及身体健康等基本要求之外，还需要满足的条件包括具有相关的高级专业技术职称；或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；申请从事经验鉴定型或者技能鉴定型司法鉴定业务的，应当具备相关专业工作十年以上经历和较强的专业技能，等等。遗憾的是司法实践中，承担“非法出版物”具体鉴定职责的相关人员往往不具备这样的职业要求。

4.关于鉴定文本

实践中出版物是否非法的鉴定往往到底是鉴定人负责还是机构负责往往含混不清。出版物鉴定实行鉴定机构负责制，而司法鉴定实行鉴定人负责制。

出版物鉴定人员无法像司法鉴定的鉴定人那样独立出具鉴定文书。出版物鉴定文书的制作，要经过交叉复核和负责人的审核，具有较强的行政色彩。而司法鉴定中，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。

这样的混乱局面，导致文本上也呈现出粗制滥造、漏洞百出的现状。在笔者经办的多个案件中，鉴定文本的行文甚至都不能做到自圆其说。

5.写在最后

根据笔者的办案经验以及上述辩护策略的简要分析，可以说出版物鉴定目前在立法层面，特别是司法鉴定立法相关方面相对滞后。这就导致了网游企业在涉刑后，关乎罪与非罪的“非法出版物”这一重要待证事实的证明标准较低、甚至出现“不证即成”的尴尬情况。

这样的现状使得朝气蓬勃发展的网游行业雪上加霜。试想，实践中“无版号运营”本就社会危害性较低，不具备“相当的危险性”。非法出版物在证明中过分降低证明标准，伴随着耦合式的入罪理念。网游企业简直成了“杀鸡取卵”的最佳对象。

网游企业重视版号合规，防患于未然，避免刑事诉累风险，才能保证企业行稳致远，免于怀璧其罪。