新《公司法》股东失权制度适用的42个实务问题（一）

【新法条文】

新《公司法》第五十二条　股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。

股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。

【条文主旨】

本条是关于股东失权制度的规定。

【规范要点】

本条属于新增条文，是此次《公司法》修订的亮点之一，主要明确了以下6项内容：（1）股东失权的适用条件，即该股东“未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”，且在宽限期届满仍未缴纳出资；（2）股东失权的适用对象，包括有限责任公司股东和股份有限公司发起人两类；（3）股东失权的决定机关，即公司董事会；（4）股东失权的适用程序，股东失权要求董事会应作出决议，并向该股东发出书面失权通知，自失权通知发出之日起，该股东即丧失其未缴纳出资的股权；（5）股东失权的法律后果，即该股东丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权，六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资；（6）股东失权的救济程序，即失权股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。值得注意的是，本条规定的股东失权制度与《公司法解释（三）》第十七条规定的股东除名制度是不同的。同时，根据新《公司法》第一百零七条的规定，本条也适用于股份有限公司。

【适用问题】

1.什么是股东失权？

股东失权，即“股东丧失其未缴纳出资的股权”，是指公司股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，且经公司催缴后仍不履行出资义务的，公司对其采取的让其丧失未缴纳出资部分股权的救济措施。新《公司法》第五十二条规定了股东失权制度。根据该条规定，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司可以向其发出书面催缴书予以催缴，在催缴书载明的宽限期届满，该股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以发出失权通知，自书面通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。股东失权是一种形成权，公司对不履行出资义务的股东适用失权制度，可以由董事会直接作出决定，公司通知该股东失权后，不履行出资义务的股东丧失其相应股权即生效。股东失权制度是以剥夺股东权的方式，惩罚不诚信的股东，维护公司和其他股东的权利。该规定的目的在于促使公司按公司章程规定履行出资义务，保证公司资本的确定和充实。

〔参见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第162页、第165页；另见周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第168页〕

2.股东失权制度与股东除名制度有何区别？

股东失权是新《公司法》第五十二条创设的制度，是指公司股东未全面履行出资义务或抽逃出资，经公司催缴后仍不补足的，公司有权解除其未出资额对应的股权。规定了股东失权制度。股东除名是《公司法解释（三）》第十七条规定的制度，是指有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以通过股东会决议解除该股东的股东资格。从实质规范意义上看，股东失权制度是对股东除名制度的改良，二者在功能上类似，都在于使未按时足额缴纳出资的股东，失去相应的股东权利，但二者在以下几个方面存在不同：（1）适用情形不同。股东失权制度适用于所有的股东出资不实的情形，包括但不限于完全不出资、不完全出资等；而股东除名制度则适用于股东完全不出资或者抽逃全部出资的情形。（2）适用对象不同。股东失权制度既适用于有限责任公司股东，也适用于股份有限公司发起人；而股东除名制度只适用于有限责任公司股东，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款的，解决办法是公司发起人对该股份另行募集（《公司法解释（三）》第六条）。（3）催缴义务主体不同。在股东失权制度下，催缴义务主体是董事会，董事会怠于履行催缴义务给公司造成损失的，负有责任的董事须对公司承担赔偿责任；而在除名制度下，催缴义务主体是公司，具体执行公司事务的董事、高级管理人员均可能成为催缴义务人。（4）决定机关不同。股东是否失权由董事会决议；而股东是否除名由股东会决议。（5）适用程序不同。股东失权程序是公司先发出书面催缴书催缴，宽限期满后股东仍未履行义务的，经公司董事会决议发出失权通知，通知发出则股东失权；股东除名制度适用程序则是股东经公司催告缴纳或者返还抽逃的出资，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格，决议后无须再作出额外的通知行为。（6）法律后果不同。股东失权丧失的是其未缴纳出资对应的股权，完全未出资则丧失全部股权，部分未出资则丧失部分股权；而除名后股东丧失全部股权，不再继续为该公司股东。在此意义上，失权包括但不限于除名，除名实为全部失权。（7）救济程序不同。股东对失权有异议的，可以向人民法院提起诉讼，但仅因除名而主张该股东会决议无效的，人民法院不予支持。鉴于股东失权制度与股东除名制度的上述实质差异，新《公司法》第五十二条并不会导致《公司法解释（三）》第十七条的废止，二者可以同时存在于法律体系之中。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第241-242页；另见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第221页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第162页、第166-167页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第118-119页〕

3.股东失权适用于哪些情形？股东失权是否适用于股东抽逃出资的情形？

根据新《公司法》第五十二条第一款的规定，股东失权适用于“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”的情形。从文义来看，“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”，仅指股东完全未出资的情形，并不包括出资显著不足、抽逃出资等情形。但是，从新《公司法》第五十二条第一款关于股东失权后果即“该股东丧失其未缴纳出资的股权”的规定，可以得出股东失权同样可以适用于未完全出资、瑕疵出资等出资不实情形。这些情形与股东完全未出资并无本质差异，缺乏区别对待的实质理由。从法理上分析，出资和股权互为对价。股东向公司出资，公司向股东交付股权，这意味着只要股东不出资，那么公司就不应该向其交付股权，其也就不应享有股东权利。因此，无论是股东完全未出资，还是未完全出资、瑕疵出资，抑或已经缴纳了出资但却抽逃出资，都无权享有未缴纳出资范围内的股权。循此，虽然新《公司法》第五十二条第一款未列明未完全出资、瑕疵出资等其他出资不实情形，但也并未排除其他情形适用股东失权的可能。实际上，所谓“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”，表述的是股东出资不实的情形，而股东出资不实通常表现为完全未出资、未完全出资和瑕疵出资等形态。基于维持公司资本充实的立法目的，股东失权制度应当适用于所有出资不实的情形。完全未出资，是指股东根本未出资，具体包括拒绝出资、不能出资、虚假出资等。未完全出资，即未足额出资，包括货币出资不足、非货币财产出资的实际价值低于章程所确定的价额等。瑕疵出资分为标的物瑕疵和出资行为瑕疵。标的物瑕疵是指股东交付的非货币出资财产存在权利或物的缺陷，出资行为瑕疵是指出资行为不完整，只交付了出资的标的物而未办理相应的权属变动手续，或者只办理了权属变动手续而未交付出资的标的物。在股东未完全出资、瑕疵出资等情形下，董事会仍然可以根据新《公司法》第五十二条的规定进行出资核查、催缴和作出失权决议、发出失权通知。另外，股东抽逃全部或部分出资的，形同完全未出资或未完全出资，故可以适用股东失权制度。

〔参见刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第251页；另见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第218-219页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第164页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第88页〕

4.股东失权是否适用于非货币财产出资的实际价额显著低于所认缴的出资额的情形？

股东失权适用于股东未按照公司章程规定的时间缴纳出资的情形。未按期出资既包括未按期缴纳货币出资，也包括未按期缴纳非货币出资。股东失权制度主要是督促未按期缴纳出资的股东缴纳出资，对经催告后的股东失权带有一定的惩罚性质，对股东权利影响较大。因此，适用的情形应当是股东严重的违反出资义务。而造成非货币财产出资的实际价额显著低于所认缴的出资额的原因比较多，可能是股东故意虚报非货币财产价值，也可能是评估作价机构存在过错导致评估价格过高，还可能是董事会没有尽到核查义务导致价值高估。后两种情形下非货币财产出资的实际价额显著低于所认缴的出资额的，显然不宜让股东失权。非货币财产出资的实际价额显著低于所认缴的出资额的，原则上由该股东补足差额。如果设立时的股东存在此种情形，则设立时的其他股东对补足差额承担连带责任。董事会没有履行核查催缴义务，没有发现非货币财产出资的实际价额显著低于所认缴的出资额，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。基于上述理由，新《公司法》将非货币财产出资的实际价额显著低于所认缴的出资额排除在股东失权制度的适用范围之外。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第217页、第236页；另见王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》（中华人民共和国法律释义丛书），法律出版社2024年版，第79-80页〕

5.股东失权是否适用于股东出资义务被加速到期的情形？

新《公司法》第五十四条规定了股东出资义务加速到期制度，即“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。”在股东出资义务加速到期制度下，即使有股东的出资期限依照公司章程的规定并未到期，但如果因公司不能清偿到期债务而被依法要求加速到期后，该股东履行出资义务的期限已经届至，如果此时股东不履行出资义务，则属于“未按期足额缴纳出资”，但能否认定为“未按期足额缴纳公司章程规定的出资”，不无疑问，因为公司章程规定的出资期限并非加速到期后的期限。此间存有两种理解：一是认为加速到期后，即认为公司章程规定的出资期限也同时发生变更，从而落入新《公司法》第五十二条规定的股东失权制度的适用范围；二是认为加速到期是出资义务的提前履行，而不构成对公司章程的直接变更。我们赞同第一种意见。

〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第219页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法适用与最高人民法院公布案例解读》，法律出版社2024年版，第163页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第118页〕

6.董事会是否可以根据公司经营发展需要，决定股东出资期限提前到期，进而适用股东失权制度？

对此问题的回答，应当立足于股东出资期限变更制度本身的适用条件和规范意旨。在股东出资期限约定变更的情形下，董事会无权决定出资期限加速到期。出资期限变更存在约定变更和法定变更两种情形，约定变更的情况下，法院多认为需要股东会一致决才能将股东的出资期限提前。理由在于，股东出资方式及期限是股东的固有权益，与资本多数决可以确定的公司经营管理事项有本质区别。否则大股东极易滥用股东权利，侵犯个别股东的出资期限利益。除非该股东自行同意提前出资，否则其他股东无法变更该股东的出资期限。另据新《公司法》的规定，董事由股东委派，多代表背后股东的利益而相互博弈。为避免董事成为大股东压迫小股东提前出资的工具，不宜直接赋予董事会宣布股东出资期限提前到期，进而为适用股东失权规则创造条件的权利。反之，如果股东会全体一致同意提前个别股东的出资期限，则视为该股东与公司合意变更出资期限。此种情况下，董事会催缴出资实际是执行股东会决议内容。如果股东经催缴无法按提前时间履行出资义务，则构成对公司的根本违约，董事会可宣告失权。

〔李皓主编、陈樱娥副主编：《原理、逻辑与实战：新公司法诉讼实务十六讲》，法律出版社2024年版，第96-97页〕

7.股东未按股东之间约定的出资日期缴纳出资，是否可以适用股东失权制度？

根据新《公司法》第五十二条规定，股东失权制度适用于“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”的情形。也就是说，股东失权制度适用中判断股东未按期足额缴纳出资时，应当以公司章程的记载为准，即以新《公司法》第四十六条第五项规定的公司章程应当记载的“股东的出资额、出资方式和出资日期”为准。如果股东未按股东之间订立的公司设立协议、投资协议或其他约定等规定的出资日期缴纳出资，则不能成为其失权与否的判断依据。当然，如果公司以全体股东一致通过的股东会决议改变了公司章程有关股东出资期限的规定，但没有对章程予以修改的，则以股东会决议为准。

〔参见徐强胜著：《公司法：规则与应用》，中国法制出版社2024年版，第167-168页〕

8.股东失权的适用对象有哪些？股份有限公司股东是否适用股东失权？

新《公司法》第五十二条规定了股东失权制度，该条位于新《公司法》第三章“有限责任公司的设立和组织机构”中的“设立”一节，故在适用对象上，该条规定当然适用于有限责任公司股东，而新《公司法》第一百零七条规定：“本法第四十四条、第四十九条第三款、第五十一条、第五十二条、第五十三条的规定，适用于股份有限公司。”因此，股份有限公司发起人同样适用股东失权制度，也即股东失权制度适用对象包括有限责任公司股东和股份有限公司发起人两类。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第236页〕

9.股东失权应当遵循哪些程序？

根据新《公司法》第五十二条第一款的规定，股东失权的适用程序如下：（1）公司发出书面催缴书。公司成立后，经董事会核查发现股东出资不实的，应当以公司的名义向该股东发出书面催缴书，催缴出资。书面催缴书可以载明缴纳出资的宽限期，宽限期自公司发出书面催缴书之日起，不得少于60日，也可以长于60日，具体由公司根据实际情况确定。（2）董事会决议。宽限期届满后，股东仍未足额缴纳出资，董事会决议认为应当剥夺其未缴纳出资的股权的，应当作出失权决议。董事会在表决股东失权时，应当有过半数的董事出席，并经全体董事的过半数通过（新《公司法》第七十三条）。董事会作出失权决议，应当综合考虑公司的整体利益、失权是否会对公司造成损害等因素。（3）公司发出失权通知。董事会的失权决议作出后，应当以公司的名义向该股东发出失权通知。失权通知的形式限于书面，包括纸质书面和股东可以确认收悉的其他书面形式。（4）股东失权。经公司董事会决议发出失权通知，通知发出之日即为股东丧失其未缴纳出资股权之日，股东不能再行使其相应的股东权利。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第236-237页；另见刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第252页〕

10.适用股东失权制度应当如何贯彻股东平等原则？

股东平等原则是公司法基本原则，其要求公司在同等条件下同等对待股东。在催缴失权过程中，有以下几个方面的内容需要考虑股东平等问题：一是在催缴环节，董事会对于所有未依法依约足额缴纳出资的股东，都应进行催缴。二是在催缴书是否载明不少于60日宽限期的问题上，董事会可以作出商业判断，但在作出商业判断的时候，对处于同等条件的股东，应予同等对待，也即均载明不少于60日宽限期或者均不载明不少于60日宽限期。三是在是否发出失权通知的问题上，董事会在作出商业判断时，对处于同等条件的股东，也应予同等对待，也即均发出失权通知，或者均不发出失权通知，或者均按比例发出失权通知。需要注意的是，股东平等原则在催缴失权制度中适用的前提条件，是被催缴或者被失权股东处于同等条件。而至于如何判断“同等条件”，应考虑相关条件与出资义务履行之间的关系，采实质性的判断规则。例如，两个股东，一个不具备清偿能力，一个具备清偿能力，那么公司就可以对前者发出失权通知，不对后者发出失权通知而要求其继续履行。但是，形式上的差异不能作为非同等条件的理由。例如，两个股东一个为自然人，一个为法人，不能认为二者对于出资义务的履行存在实质性的不同。

〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第117-118页〕

11.股东失权是否必须以公司催缴为前置程序？

股东催缴出资类似于民法体系中债的催告制度，当债务人迟延履行债务时，从程序上债权人应当及时催告债务人，并在催告中给予债务人合理的履行期限。同理，当股东尚未履行出资义务时，不宜直接限制股东权利，而是需要为其设立一个宽限期，给予股东必要的时间进行资金调度或作出相应安排。可见，催缴出资本质上属于一种程序法意义上的缓冲机制，是在限制甚至剥夺股东实体权利之前的一种必要的程序性安排。只有在对股东催缴出资而其不履行出资义务时，公司才能采取股东失权措施。因此，股权失权必须以公司催缴不能为前提。实践中，公司催缴不能往往表现为出资不实的股东对公司催缴书置之不理，拒不履行出资义务，此时公司可以对该股东采取失权措施。如果经公司催缴后股东按期足额缴纳了出资，则股东失权将不会发生。在这个意义上，公司催缴既是股东失权的前置程序，同时又相对于股东失权独立存在。只有当公司催缴不能时，才有可能启动股东失权程序。

〔参见李东方主编：《中华人民共和国公司法理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第99页；另见周友苏著：《中国公司法论》，法律出版社2024年版，第169页〕

12.公司向出资不实的股东发出的催缴通知是否可以不载明宽限期？

从理论上分析，可以将催缴通知分为失权催缴和非失权催缴。前者是指公司以失权为目的向出资不实的股东发出的催缴通知，此种催缴通知是未来股东失权的必要条件之一。后者是指公司不以失权为目的向出资不实的股东发出的催缴通知，它不是未来股东失权的必要条件之一。失权催缴和非失权催缴在所载内容上的一个明显区别是，前者载有股东缴纳出资的宽限期，而后者没有。新《公司法》第五十二条第一款第一句规定，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照新《公司法》第五十一条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于60日。该句中的“可以”，是指公司可以发出载明不少于60日宽限期的催缴书，也可以发出不载明宽限期或者载明少于60日宽限期的催缴书。至于发出何种类型的催缴书，属于公司自治事项。但只有发出载明不少于60日宽限期的催缴书，才构成公司未来进一步向出资不实的股东发出失权通知的适格催缴。

〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第111页、第122页〕

13.公司向股东发出的书面催缴书中未载明缴纳出资的宽限期或者载明的宽限期少于60日的，能否直接适用股东失权制度？

新《公司法》第五十二条第一款规定：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。”该款将“宽限期届满，股东仍未履行出资义务”作为公司董事会决议向该股东发出失权通知的基本条件。但是，股东出资的宽限期应属公司有权自行决定的事宜，董事会可以根据公司生产经营的实际需要确定催缴通知书中是否载明缴纳出资的宽限期。如果催缴通知书中载明了宽限期，则该期限自公司发出催缴书之日起不得少于60日；如果未载明宽限期或者虽载明宽限期但少于60日，则无法产生上述“宽限期届满”这一适用股东失权的条件，此时的催缴仅是一种非失权催缴。未来，如果公司欲向出资不实的股东发出失权通知，则需要重新发出载明不少于60日宽限期的催缴书，方可满足法定的程序要求。换言之，在催缴通知书中未载明缴纳出资的宽限期或者载明的宽限期少于60日的情况下，不能直接适用股东失权制度令股东丧失未缴纳出资的股权。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第236-237页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第111页；另见刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第251页〕

14.股东失权应当由哪个公司机关决定？

关于股东失权的决定机关，新《公司法》第五十二条第一款规定“公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知”，这一规定明确了在股东出资不实经催缴仍不出资的情况下，公司是否发出失权通知由董事会决议，即股东是否失权的决定机关为公司董事会。董事会可以根据实际情况决定是否令股东失权，这也是董事会基于公司利益最大化的一种商业决策。如果董事会决策失误且给公司造成损失的，有可能要对公司承担赔偿责任，这属于勤勉义务的判断，甚至涉及忠实义务的判断（如果董事对此具有利害关系）。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第237页；另见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第217-218页〕

15.有权向股东发出失权通知的主体是谁？

公司向股东发出失权通知，属于公司对外实施的民事法律行为，是公司对股东行使形成权。虽然股东是公司股东会的成员，但是失权通知不同于股东会或董事会会议通知，前者是公司作为独立的主体向股东行使权利，需由公司法定代表人或授权代理人为之。因此，新《公司法》第五十二条明确规定，在公司董事会决定向出资不实的股东发出载明不少于60日宽限期的失权催缴书后，待到宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出书面失权通知。可见，有权向股东发出失权通知的主体是公司，但内部决策机构是董事会。如果发出失权通知的主体不适格，则该通知的法律效力可能存在瑕疵。

〔参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法诉讼实务指南》，法律出版社2024年版，第87页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第111-112页〕

16.董事会决定股东失权是否必须作出董事会决议？

股东失权制度原则上要求董事会作出决议，但鉴于与公司内部治理相关的公司法规定多非强制性规定，特殊情况下可能存在董事会决议被豁免的空间。在尊重公司自治的同时，也需防范个别董事滥用权力的问题，同时兼顾股东合理预期。通常认为，下列情况或可免除董事会决议：（1）公司未设董事会，仅存在一名董事，董事个人意见即为“董事会”意见，决议本身只是形式问题；（2）公司章程特别规定股东失权决定无须经董事会决议，而是交由个别董事行权。股东认可此种事前授权或至少对此存在预期，是董事会决议被豁免的正当性基础。

〔参见李皓主编、陈樱娥副主编：《原理、逻辑与实战：新公司法诉讼实务十六讲》，法律出版社2024年版，第98页〕

17.关联董事在董事会决定股东失权时是否应当回避表决？

公司董事会作出股东失权决议时可能涉及失权股东操纵表决权的情形，故理想的情况是该股东需就该决议表决时进行回避。但是，我国公司法对于失权股东回避的问题规定并不清晰。从目前规定来看，如果被失权的股东亦是董事或者有委派的董事，在公司为上市公司的情况下，新《公司法》第一百三十九条对此作了明确规定，即“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。”据此，在上市公司的情况下该股东应当回避。在非上市公司中该股东是否应当回避，新《公司法》对此没有要求，新《公司法》第一百八十五条所规定的关联董事回避表决事项　并不包括股东失权事项。但基于公平与合规考虑，参照关联交易股东表决回避的规定，关联董事回避表决更为合适。实际上，在股东会审议股东除名的问题上，拟被除名的股东表决权应予以排除，已经是司法实践中的通行做法。最高人民法院在（2018）最高法民再328号“张某萍、臧某存与青岛凯发置业有限公司公司决议纠纷案”再审判决中指出，被除名的股东不享有表决权，主要理由为：一是股权来自出资，在拟被除名股东没有任何出资或者抽逃全部出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；二是除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的大股东仍然享有表决权的话，则《公司法解释（三）》第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。

〔参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第221页、第223页；另见李建伟著：《公司法学（第六版）》，中国人民大学出版社2024年版，第201页；另见云闯著：《新公司法司法实务与办案指引》，法律出版社2024年版，第105页〕

18.公司章程是否可以将决定股东是否失权的机关由董事会调整为股东会？

根据新《公司法》第五十二条第一款的规定，在股东出资不实经催缴仍不出资的情况下，公司是否发出失权通知由董事会决议，公司无需再召开股东会作出是否将该股东失权的决议。但基于公司理性自治，公司章程可以将新《公司法》第五十二条第一款规定的董事会决议调整为股东会决议。因为根据新《公司法》第五十二条第二款的规定，在失权股东所丧失的股权未能依法转让或注销的情况下，公司其他股东有义务按照其出资比例足额缴纳相应出资，从权利义务相一致的公平原则的角度看，决定出资不实的股东是否被失权或者被要求继续缴纳出资的决定权，也应掌握在其他股东手中。谁承担投资风险，谁就应享有决定权。如果其他股东认为公司发展前景较好，就有权选择将出资不实的股东失权；相反就有权选择要求出资不实的股东继续履行出资义务。在公司通过股东会决议的方式决定股东失权事项时，应当通知失权的股东参会，听取失权股东的申辩，但为实现股东失权制度的目的，应排除失权股东的表决权。同时，鉴于新《公司法》已对股东会特别决议进行了完全列举，并未包含股东失权决议，故股东失权决议的通过只需符合新《公司法》关于普通决议的表决通过要求即可。

〔参见刘俊海著：《新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理》，中国法制出版社2024年版，第218页；另见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第167页〕

19.股东出资不实经公司合理催缴仍不出资的，该股东是否当然失权？

股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，经公司合理催缴仍未履行出资义务的，新《公司法》第五十二条第一款规定的是“公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知”。从文义解释的角度分析，“可以”意味着董事会享有决定是否向未足额缴纳出资的股东发出失权通知的权利，即董事会并不是必须发出失权通知，是否发出失权通知，由董事会根据公司的实际需求，按照最有利于公司发展的目标自行选择。换言之，虽然公司发现股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资后，应当依照新《公司法》第五十一条的规定向该股东发出书面催缴书催缴出资，但是否令该股东失权，取决于公司的选择，该股东并非当然失权。公司可以向该股东发出书面失权通知，也可以不向该股东发出书面失权通知，是否要发出书面失权通知，需借由公司董事、高级管理人员的商业判断。只有在公司经过商业判断，认为需要向该股东发出书面失权通知，通知发出后，该股东方丧失未足额缴纳出资部分的股权。该股东丧失股权的时间点为公司发出失权的书面通知之时。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第237页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第131页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法适用与最高人民法院公布案例解读》，法律出版社2024年版，第162-163页〕

20.股东失权通知自何时起生效？

关于股东失权的生效时间问题，理论上有通知到达主义和通知发出主义两种主张。通知到达主义，是指自公司发出的失权通知到达被通知股东之日起，该股东丧失其瑕疵出资股权。通知发出主义，是指自公司发出失权通知之日起，被通知的股东丧失其瑕疵出资股权。新《公司法》第五十二条采纳了通知发出主义，即股东失权的时间点是失权通知发出之日起。这就意味着无论该股东是否接收到失权通知，都不影响失权结果的产生。换言之，股东失权通知应自发出之日起生效，而非送达之日起生效。此处之所以采取发出生效主义，是因为按照公司章程规定的时间缴纳出资系股东应当向公司履行的基本义务，股东自身清楚该义务的时间节点，而且在股东失权程序启动之前，公司已经发出书面催缴书，股东已经知悉催缴事宜、缴纳宽限期及不缴纳的后果，此时股东应当对不按期足额缴纳出资行为可能造成的后果以及该后果发生的时间形成合理预期。因此，在经公司催缴且宽限期届满后，股东仍然不履行出资义务的，书面失权通知一经发出即生效不会损害其合法权益。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《中华人民共和国公司法理解与适用（上）》，人民法院出版社2024年版，第237-238页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法条文释解》，法律出版社2024年版，第131页；另见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法重点热点问题解读：新旧公司法比较分析》，法律出版社2024年版，第112页〕

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