曹薇薇：人口政策转型期生育歧视法律防治的美国镜鉴及中国进路 | 法学202412

【作者】曹薇薇（上海大学法学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学》2024年第12期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：性别歧视作为三大歧视类型之一已被明令禁止，区分歧视女性的差别性对待和为推进性别平等所制定的特别措施成为亟待解答的法学议题。少子老龄化进程的加快促使我国人口政策由管控转向鼓励，而便于女性履行养育职责的立法保护理念，以及增设的孕产育期劳动特殊保护条款，反而加剧了本就处于就业市场劣势地位的育龄女性的歧视，进而陷入国家越鼓励生育，法律越特殊保障，女性就业歧视越重，生育意愿越低的不良循环。美国对于生育歧视的法律防治经历了三种治理模式，形成了“能力原则”“合理保护”“过度负担”等经验方法，其中的客观评判孕产育期间女性的工作能力、尊重其自主选择权、避免“一刀切”的做法有可取之处，而由女性承担评判失误导致的不利后果又有矫枉过正之嫌。故此，我国生育歧视法律防治应先避免以“强制规定”和“劳动禁忌”方式过度保护导致的职场生育歧视；在规制内容上，对孕产育期女性的歧视性和合理性差别对待进行区分；进而在司法救济中明确歧视类型、判断标准和举证规则。

关键词：人口政策转型期；生育歧视；直接歧视；间接歧视；美国法

目次 一、问题的由来和概念的提出 二、美国生育歧视法律防治的模式选择与发展趋势 三、美国生育歧视法律防治经验的启示与反思 四、中国生育歧视法律防治方案的设计 五、结语

一

问题的由来和概念的提出

自2022年始，我国总人口连续两年负增长，自然增长率为－1.48‰，总生育率仅为1.0左右，低于2.1的世代更替水平，与此同时，60岁及以上人口大约有3亿人，老龄化水平为21%。老龄社会的本质原因是生育意愿和生育率双低下的少子化。为了缓解少子老龄化、劳动红利衰减、男女出生比失衡等新时期人口问题，“双独二孩”“单独二孩”“全面二孩”“全面三孩”等政策陆续落地，标志着我国人口政策由“严格控制”型转向了“支持鼓励”型。然而，一个不容忽视的问题是这一转变让原本就在劳动市场中处于相对弱势地位的“育龄女性”的就业权益遭受了更严峻的歧视性对待。数据显示，有58.25%的女性在应聘过程中被问及婚姻生育状况，27%的女性求职时遭遇了用人单位限制岗位性别，女性选择“处在婚育阶段，被动失去晋升”的比例是男性的6.7倍，超过八成的职业女性担心生育二孩将被迫放弃工作或影响职位提升。人口政策转型后女性劳动就业权益受影响而产生的“劳动供给中的‘母职惩罚’（motherhood penalty）”进一步抑制了育龄女性的生育意愿，进而导致生育率并未随人口政策的宽松而提高，形成了国家越鼓励生育，女性面临的就业歧视越重，生育意愿越低，政策初衷与结果背道而驰的不良循环局面。

消除歧视是社会公平和权利保障的必要充分条件，性别歧视虽已被明令禁止，但其“余韵”依然以更为隐蔽和看似合理的形式存在。布莱克法律大辞典将歧视定义为基于种族、年龄、性别、国籍或信仰的不同，对某类人群的不公待遇（unfair treatment）或剥夺其某种权益（denial of normal privileges）。但何为“歧视”，立法并未明确，学界亦有争讨。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》（以下简称《消歧公约》）指出，对妇女的歧视包括基于两性生理和社会文化差别构建的尊卑观念而产生的针对妇女的偏见、区别、排斥。我国《宪法》第48条规定了男女平等原则，新修订的《妇女权益保障法》第2条第2款规定了“消除对妇女一切形式的歧视，禁止排斥、限制妇女依法享有和行使各项权益”。有学者对比总结了国内外关于歧视的定义和原理指出，歧视是一个社群对另一个社群人为产生的与实际能力不相符合的贬低性不公或不利待遇。有学者在《消歧公约》的基础上指出国家除应立法禁止基于性别差异产生区别、排斥或限制对待外，还应保障妇女与生育相关的特殊权益，并采取暂行特殊措施以“加速实现男女事实上的平等”。尽管我国理论研究和实务中对以“区别、排斥、限制”等为主要形式的性别歧视的界定和规制取得了很大进展，但当性别歧视的形式趋于间接、隐蔽时，该如何认定性别歧视，并区分歧视妇女的差别性对待和为推进性别平等所制定的特别措施，亟待进一步探讨和解答。

主要源于孕育会减弱劳动能力和工作表现偏见的歧视，与源于女性天然弱于男性偏见而产生的歧视并不相同。本文将育龄女性在就业方面遭遇的不公平待遇行为称为生育歧视。从社会性别视角看，生育歧视产生的根本原因是传统分工模式下女性承担“生”和“育”的双重任务，挤压了投入劳动市场的时间精力，突出表现在面对“生”和“升”必须做出衡量甚至非此即彼的选择。随着人口政策的逐步放开，女性生产力和劳动力发挥之间的冲突增大，这一方面会加重劳动市场的性别歧视，另一方面又会消减育龄女性的生育意愿。在《宪法》第48条“实行男女同工同酬”条款下，我国陆续出台了《妇女权益保障法》《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《社会保险法》和《女职工劳动保护特别规定》等法律法规，以消除劳动市场中的生育歧视。总体来看，主要涉及两方面的内容：（1）禁止招聘求职中的生育歧视，如《就业促进法》第27条禁止因女性生育的录用限制，《妇女权益保障法》第27条禁止因女性生育在薪酬待遇方面进行区别对待；（2）为女职工提供特殊保护，如《妇女权益保障法》第26条第２款对生育保护作了原则性规定，《社会保险法》第六章专门对生育保险进行了细化规定，《劳动法》第61条对女性孕期劳动强度和禁忌范围进行了规定。内容（1）在实践中显性直观，因此其实施机制相对容易建立，如2019年2月人力资源社会保障部等九部门印发《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》（以下简称“九部门《通知》”）,要求法院依法受理妇女就业性别歧视相关起诉，设置平等就业权纠纷案由。反观内容（2），虽为育龄女职工提供了特殊保护，使女职工的生育待遇得到了提升，但这是一把“双刃剑”，其也带来了更为隐性的生育歧视。

特殊保护确实可以让女性在孕产育期获得减轻或暂停工作以便优先完成“生育责任”的权利，但过多的职业禁忌和休假安排会提升女性劳动力的成本，加剧用人单位对婚龄育龄女性的排斥，强化用人单位的性别分工思维模式，认为女性是照料孩子和家庭义务的主要承担者，进而不愿意雇佣女性，由此陷入越受劳动力市场排斥，就越要求生育保护，但最终越受排斥的恶性循环。人口政策转型背景下，我国育龄女性就业歧视和压力凸显，由此导致的问题包括：宏观上，国家人口战略面临新挑战——年龄结构比失衡、劳动红利消失、少子老龄社会现象明显；中观上，社保基金新增参保数减少、用工隐性性别歧视、怀孕病理化等现象增多；微观上，女性个人职业发展权的实现受阻，企业女性用工成本增加，家庭养育压力加剧。

育龄女性在劳动市场上遭受歧视问题非我国独有，世界范围内都曾或多或少出现过育龄女性劳动就业歧视问题。美国劳动市场的性别歧视出现较早，最先正式提出“生育歧视”概念，并先后构建了三种不同的法律防治模式，梳理和分析其法律治理的特点、不足及优势对于推进我国生育歧视消除、妇女权益保障、人口均衡发展的法律保障建设具有一定的镜鉴作用和研究价值。

二

美国生育歧视法律防治的模式选择与发展趋势

美国对生育歧视的立法规制和司法救济经历了从最初对女性差别对待不构成歧视，到禁止直接歧视向禁止产生实质不平等的间接歧视的深化，再到在消极不歧视义务之外衍生出提供“合理便利”等积极义务阶段的完整周期。通过梳理和比较美国立法和司法对女性因孕产育受到歧视性差别对待的态度及生育歧视在不同阶段的防治模式选择，可从中汲取经验教训，为琢己身之玉提供理论指南。

（一）区别保护模式：以“特别保护”为名的区别、排斥、限制

《民权法案》颁布前，美国各州通过立法以“特别保护”为名对育龄女性就业予以限制的做法已很常见，比如禁止女性从事某些职业，对采矿和冶炼、酒吧招待、职业摔跤手或设置最高工作时长等。最初，联邦最高法院对于这些特殊劳动的禁忌持支持态度。在“Muller案”中，最高法院肯定了州保护性立法的合宪性，认为强健的后代主要取决于女性的生理健康，两性之间存在明显的生理差异，对育龄女性（即使其还未怀孕）采取区别于男性的“特殊保护”措施具有正当合理性。此后，各州纷纷为女性制定了各种保护性立法，主要涉及工作时间、种类、强度三类内容。随着女性参与劳动市场积极性的提高，以“限制”为保护内容的防治体系因不合理地设置了性别禁忌，渐渐偏离了推进女性劳动权益保护的初衷，女性因而被一些“男性专属”的体面岗位排除在外，获取较高薪酬和晋升的道路也因此受阻。同时，驾驶清洁车、邮差等门槛较低的工种又因工作时间较长、高于法律规定的强制性女性工时，也实质上变为了“男性专属”工种。

特殊保护模式下的女性尽管被赋予了平等劳动权，但在以特别保护女性劳动者生育能力名义之下的区别、排斥、限制被合法化，雇主可据此通过不雇佣或不给予晋升机会来规避同工同酬原则。

（二）形式平等模式：平等理念下区分合理保护与排斥限制

“二战”后，劳动力的普遍缺乏间接促使更多女性投入劳动市场，因此，以保护生育能力为名限制女性孕产育期间劳动权利的问题获得关注。1964年通过的《民权法案》对包括性别歧视在内的就业歧视作出具体规定，明确禁止因男女生理性别差别在录用和晋升中设置歧视性措施。虽然该法案未直接对生育歧视进行规定，但是提供了在性别平等理念下思考以保护生育能力为名的区别待遇合法性的契机。

《民权法案》通过后，绝大多数州的立法禁止就业性别歧视。更重要的是，在《民权法案》的原则指导和平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission，EEOC）“性别歧视指导意见”的监督下，各州不得以女性生育为由制定限制女性就业的“特殊保护”立法。在形式平等模式下，尽管立法者已经开始反思上个时期“一刀切”的过度保护模式，但仍未明确区分针对孕产育期女员工设置的“合理保护”与建立在性别歧视之上的对育龄女性的“排斥限制”。

立法的模糊不清也投射到了司法实践中，各级法院甚至最高法院在审理涉及劳动用工中的生育歧视案时的态度一直摇摆不定，类案异判问题严重。在“lafleur案”中，最高法院采用了与EEOC指导原则完全不同的立场。该案被告援引“Muller案”，认为男女存在生理差别，减少女员工工时有利于母亲及儿童的健康，这类性别区别对待具有正当性。在同时期的“Gilbert案”中，最高法院明确指出员工怀孕和非怀孕两种状态并不是基于男女两性差异，雇主基于员工怀孕的歧视性待遇不属于性别歧视。但在随后的“Satty案”中，最高法院又改变了“Gilbert案”中的立场，认为生育歧视不是歧视性差别对待（disparate treatment），但因员工怀孕而制定的差别对待政策可能导致歧视性后果。被告在员工强制性无薪休假返工后取消其怀孕前工作资历的做法给怀孕或即将怀孕的女性员工添加了男性员工不会遭遇的沉重负担。法院指出，被告无合理证据证明此做法对公司经营盈利有必要性，故违反了《民权法案》第七章的规定，并且将未能向怀孕员工提供福利和给怀孕员工带来负担这两种措施区分开来，认为只有后者属于《民权法案》所规定的歧视。

（三）专门法保护模式：从直接歧视向间接歧视的转变

1978年，美国生育歧视防治在立法层面有了重要突破，通过了《生育歧视法案》（Pregnancy Discrimination Act），推翻了“Gilbert案”的判决，并将针对怀孕和分娩的歧视纳入修订后的《民权法案》第七章，解决了上一时期遗留的“定义不清和标准不明”难题。根据该法案，法院必须以“直接歧视”标准处理生育歧视纠纷，即生育歧视是用人单位基于员工处于孕产育时期，不论工作能力是否发生改变，主观上“故意”将其认定为能力更劣而加以差别对待的一类行为。

《民权法案》的修订推动了司法领域对直接歧视的治理，但也导致不少雇主通过更为隐蔽的“间接歧视”方式来规避法案。在“Guerra案”中，原告Guerra产后休假三个月后请求重返工作岗位时被雇主加利福尼亚联邦银行（California Federal Savings）拒绝，原告投诉至公平就业和住房部，银行迫于压力将Guerra安排在接待员岗位，并在工作中设置了各种排挤措施，Guerra以歧视为由起诉银行。银行认为，根据《民权法案》和《生育歧视法案》，孕产育期女性与因为疾病、变故等其他非孕育情形而暂时失去或降低工作能力的员工应当被同样对待，其已经根据Guerra孕育情形给予了“假期”，但无法确保其休假后重返原岗位。初审法院采纳了这一观点。该案重审时，Guerra的律师提出了间接歧视理论中的形式平等产生消极影响的观点，主张看似完全同等对待男女员工的做法实则对后者产生了不利后果，因为不同于其他导致暂时失去工作能力的情形，怀孕只会发生在女性身上，不会发生在男性身上。将怀孕与其他情形混在一起平等适用于男女员工，会导致实质上基于“性别”的歧视。在3年后的“Johnson案”中，最高法院判定约翰逊自控公司以担心影响女性生育能力为由禁止女性从事与铅相关的工作岗位违反了《民权法案》第七章和《生育歧视法案》要求的禁止基于怀孕或哺乳而歧视女性的规定，进一步明确了对以生育保护为名实则限制或贬低对待孕期女员工的间接歧视的禁止态度。通过代表性个案，美国形成了对间接歧视纠纷的处理和救济规则。

至此，美国生育歧视法律治理模式的发展已较为成熟：立法上，对生育歧视的概念和类型作出了较为明晰的界定和划分；司法中，通过代表性案件判决更新就业性别平等理念，经历和构建了从区别保护到形式平等再到实质平等的不同模式。

（四）新世纪的隐忧和趋势：避免过度保护和完善司法救济

进入21世纪后，随着劳动分工的进一步细化和新业态的不断涌现，生育法律防治模式开始面临新挑战：其一，如何平衡孕产育女员工的劳动权益与生育权益？其二，从何种程度要求企业为孕产育期女员工提供保护措施而又不至过度增加企业的负担？

一方面，区别对待女性劳动者只会导致不利的结果，雇主会因女性需要其提供额外关照、福利、待遇而拒绝或减少雇用女性。另一方面，既然“Guerra案”确定了孕育导致的劳动能力减弱或暂时丧失是基于生理性别因素，与个人疾病、家庭变故等其他非性别情形不同，那么为孕产育期女员工设置特别保护也无可厚非，尤其在经济和就业环境较差时期。

尽管前述诉至最高法院的案件都支持怀孕员工的诉求，但州法院在审理生育歧视纠纷，尤其是当怀孕员工拒绝接受岗位调整或产后要求返回原岗位被拒绝时，通常倾向支持雇主。《生育歧视法案》仅规定员工因怀孕或生产导致工作能力受限或受损时，应得到与患病或残疾员工相似的对待，并未明确比较参照的具体情形为何。毕竟孕育不同于医疗认定的伤残和疾病，因孕妇身体素质、怀孕过程难易、工作性质内容等方面均有差异，对工作能力产生的影响也不同，故不能对照伤残或疾病进行评估。这一立法限制在2015年最高法院审理“Young案”时表现得尤为明显。最高法院通过该案判决明确了生育歧视司法救济的路径和尺度。孕育期女员工认为自己遭受雇主生育歧视时，可以提供以下三个证明：（1）其本人符合《生育歧视法案》的保护条件，并向雇主申请了劳动保护或照顾；（2）雇主拒绝了她的申请；（3）雇主在拒绝申请的同时，却给予因疾病或残疾而工作能力受限或丧失的人类似的转岗照顾。孕产期女员工可以得到与疾病或伤残员工平等的待遇（equal treatment）并不等于“最优惠待遇”（most favored nation）。同时，为避免给雇主造成过大压力，导致雇主在压力之下不招聘育龄女性，最高法院判决中明确如果为怀孕员工提供这种待遇给经营造成了“重大影响”，雇主可以拒绝提供。

“Young案”推动了美国反生育歧视立法的发展。2022年国会通过的《怀孕员工公平法案》（The Pregnant Workers Fairness Act）除了禁止雇主因员工怀孕生育或可能生育给予歧视对待（消极保护）外，还明确规定无论其他工作劳动能力暂时受限的员工是否得到相似待遇，雇主都应为孕产育期员工提供“合理安排”（reasonable accommodation），以保障其劳动权益和孕育期间的经济收入。员工只要证明自己怀孕前胜任现在的工作，孕产期通过雇主实施可行照顾安排能够完成工作，产后能继续承担这项工作，可要求雇主在其孕产育期提供相应措施以保障其工作正常进行。为平衡雇主的用工自由权，《怀孕员工公平法案》给予雇主以“过度负担”（undue hardship）为由拒绝为员工进行合理安排的抗辩权。过度负担抗辩不再像以前司法判决中雇主仅需解释为何对当事员工差别对待或无法提供特殊照顾，而需要提供法院所需要的事实依据，以证明确有“相当大的困难或花费”（significant difficulty or expense），如雇主的财务实力、员工数量、合理安排所需的花费及其对雇主生产经营的影响等。

从消除以保护为名的直接歧视，到避免隐藏在平等之下的间接歧视，从禁止区别、限制、排斥差别对待到积极提供保护，从“一刀切”的特别保护到合理安排，美国的生育歧视防治法律体系通过三次里程碑式的立法和各个时期联邦案件的推动，实现了从追求形式公平到实质公平的理念转变，以赋权育龄女性更好地平衡工作（work）与生育（reproduction）为路径，在经济、社会、家庭等多维度推进平等就业。

三

美国生育歧视法律防治经验的启示与反思

美国生育歧视治理法治历程折射出其在消除歧视和促进民权道路中的探索。最初的歧视防治基于对女性生育功能的保护，主要通过特殊保护措施将生育与劳动完全分离，这反而加剧了因生育导致的就业歧视。该防治模式实质上把“女性驱出劳动力市场”，固化“男女之间社会角色的鲜明差异”，既不受女性欢迎，又因存在被罚款和起诉的风险而遭到雇主的消极抵抗。后续的防治模式逐步层级化、精细化、体系化，最低的标准是禁止针对生育女员工的歧视，更为重要的是为女员工提供合理保护措施以抵消孕产育期对其工作能力的影响。

（一）美国生育歧视法律防治的经验启示

1.价值取向：能力原则与合理保护协调

美国生育歧视法律防治体系以均衡保护生育选择和劳动权益为主要目的，确立了两个基本价值理念：一是促进就业性别平等不等同孕产育期过度保护，对女员工设置“一刀切”的劳动特殊保护措施反而会导致生育歧视，加剧抚育分工中的性别不平等现象；二是鉴于孕产育期的生理状况、家庭情况的不同，性别平等在生育歧视防治中不同于男女形式上相同对待，雇主应根据员工本人或配偶处于孕产育期的实际情况，为其提供能力范围内的“合理安排”。为劳动者提供“以能力为判定基础的工作场所”（简称“能力原则”），即员工的表现能力是其从事某项工作的唯一录用、考核和晋升标准，与能力无必然联系的个人特征，如性别、种族、年龄等不宜作为评定因素。根据能力原则，不论员工是否打算生育或处于孕产育期，都不影响其录用、晋升等劳动权益。

然而，孕育带有生理性别特征，不能仅被视为凭借个人能力就可实现的“自由选择”。与种族、年龄、肤色等不同，只有女性才会面临生育和工作取舍的困境，其工作表现能力可能因孕产育而受到不同程度的影响。在能力原则主导的防治模式下，生育歧视往往表现得更为隐秘，与合理保护的边界不清晰，甚至容易被认定为合理。怀孕与生产的成本只由女性承担，且在一定时期内影响其工作表现和能力，尤其在高龄孕育、胎位前置、孕吐反应过大等少数更为复杂的情形中，还需要雇主安排更为灵活、轻松、可替代的岗位，或允许其遵医嘱暂离工作岗位。相较而言，“育”的性别属性远弱于“生”，保护措施设置不能建立在养育主要是女性责任的假设上，应避免女性因生育暂时中断工作后难以返回职场或遭受“母职惩罚”。

能力原则与合理保护协调模式可以兼顾机会平等与结果平等，尊重女性对自己工作能力和身体状态的认知与把握，有助于保障育龄女性实现真正意义上的就业平等。

2.救济路径：明确类型与救济方式

受法律保护的权利必须得到国家提供的救济，即“无救济则非法益，非法益则无救济”。《生育歧视法案》禁止雇主歧视性差别对待怀孕员工与普通员工，实践也证明了通过立法明确禁止直接歧视行为的效果十分明显。与直接歧视相较，间接歧视以表面上无差别对待的方式逃避法律规制，在面试、工作、考核、晋升中以其他理由排除或限制有怀孕计划或处于孕产育期的应聘者或员工更加难以防治。

《民权法案》针对两种歧视设置不同的救济方式的做法值得借鉴，将常见补偿和赔偿等经济救济方式细化为支付拖欠工资（back pay）、预付工资（front pay）、补偿性损害赔偿（compensatory damages）、惩罚性损害赔偿（punitive damages）四种。后两种的适用条件更为严格，仅针对雇主存在主观歧视故意，且主观故意能够被证明的情形，同时赔偿金额应由法院根据雇主营收和雇员薪资情况作出具体裁判。此外，法院可以签署禁止令，限制雇主实施直接和间接歧视育龄员工的行为，包括消极禁制令（negative injunction），即禁止涉事雇主发布歧视性招聘广告或制订基于性别、生育等原因的同工不同酬政策；积极禁制令（affirmative injunction），即要求雇主积极作为，为提起反歧视诉讼的员工恢复职务、重返岗位、合理安置等。

3.利益协调：企业效益与员工权益

诚如前述，尽管最高法院通过判决确定了雇主需尽可能地为怀孕员工提供合理安排，但如果雇主的责任过大，合理安排实际上也会难以落实，反而导致雇主不愿意雇用女性，进而加剧就业歧视。

在不断寻求企业与育龄女性利益平衡方面，以下几点值得借鉴：（1）是否休生育假期由员工自主选择，雇主不得以为怀孕员工安全考虑，强行要求员工怀孕后或备孕期间离职或休假。与此同时，雇主只有义务提供不带薪假期（unpaid leave），员工休假的基本经济保障由雇主提供的健康保险附带（health insurance）。（2）设置“性别友好”的生育假期，不论男性还是女性均可申请照料假期。作为《民权法案》《生育歧视法案》对孕产育期员工照顾规定的补充，《家庭和医疗休假法》（Family and Medical Leave Act，简称“休假法”）规定的员工假期措施带有明显的性别友好特色，例如，在生育或收养子女后，父母可在一定条件下申请长达12周的无薪假期，不仅限于怀孕、分娩、哺乳等情形，同样适用于男性照顾生病子女、配偶或父母，或者员工自己生病等情形。更为重要的是，为减轻无薪生育假期给个人和家庭带来的经济负担，州政府对符合条件的家庭给予生育或育儿税收减免，将部分婴幼儿药品和食品纳入免税范围，为符合条件的贫困儿童及家庭提供“贫困家庭临时补助”。无薪生育假期设置的底层逻辑不仅是为了降低雇主聘用育龄女性的成本，更重要的是消减生育歧视，在促进就业平等的同时减轻生育顾虑，提高生育意愿。（3）在前述生育歧视救济案件中，当雇主因经济或客观条件无法为孕产育期员工提供“合理安排”时，允许雇主以“过度负担”原则抗辩，让企业量力而行，以此打消其雇用女性的顾虑。

（二）美国生育歧视法律防治模式的批判性反思

如前所述，美国生育歧视法律防治开始较早，司法救济体系相对完善，但针对育龄女性的就业歧视依然存在。根据美国国家跟踪调查报告，有近23%的怀孕员工曾担忧遭受生育歧视或在孕产育期间无法得到雇主的合理安排，有20%的已育员工曾因怀孕在工作场合遭受歧视。这意味着其防治模式并非尽善尽美，仍有改进的空间。

1.认定标准：强调主观故意，举证难度过大

《民权法案》最初没有规定就业歧视的具体标准，仅规定歧视建立在“故意而为”的基础上，旨在禁止既往已经形成且长久存在的带有明显恶意的歧视行为。随着这类歧视行为的大幅减少，形式更为隐蔽的间接歧视行为数量开始不断增长。后者对特定群体的排斥通常难以追溯至行为者的故意，有的甚至是打着“保护”之名，更甚者，即便雇主的某种歧视行为带有主观故意，员工要想证明这种故意举证也相当困难，因为前者在雇佣关系中通常占据权力和资源（包括法律知识）高位，通常也不会给后者留下能够表明歧视意图的有力证据。

尽管立法和司法审判都引入了间接歧视理论，不以雇主主观故意为歧视的构成要件，倾向于考察歧视行为是否造成实际损害后果，但间接歧视的类型多样、形态隐蔽，立法无法一一涵盖。同时，由于司法实践的惯性，育龄女性遭受生育歧视寻求救济时仍然需要证明雇主的主观故意，过重的举证难度也成为员工遭受间接歧视后寻求救济的障碍之一。

2.消极禁止：强调司法救济，缺乏事先预防

美国生育歧视防治模式在平衡育龄雇员劳动保障与雇主用工自主中偏重事后救济，即雇主实施歧视行为导致雇员利益受损后，赋予雇员通过司法诉讼方式寻求救济的权利。尽管立法和司法判例明确了歧视类型、构成要件、举证方式等，但并不要求政府和雇主对就业歧视采取事先预防措施。换言之，雇主在不违反立法和司法判例所禁止的歧视行为的前提下，可以最大限度地行使用工自由。至于对女性在应聘、录用、考核、晋升等过程中是否享受到实际的平等待遇，并不是防治体系关注的重点。

只有员工确实遭受生育歧视且歧视导致利益受损时，才能寻求司法救济，或投诉至EEOC。由此可见，个体遭受生育歧视的维权门槛相对较高。

3.能力原则：强调形式平等，实质公平欠缺

生育行为具有无法忽视的性别印记，女性在人类繁衍和劳动市场中分别履行两种“生产能力”的冲突难以避免。“Oregon案”的判决反映了早期美国主流社会认为女性的首要责任是生育，生育价值大于其在劳动市场的生产价值，这种性别刻板观念也成为20世纪上半叶各州限制女性职业领域、最高工时和禁止女性从事夜班工作等区别对待的重要依据。《生育歧视法案》通过后，怀孕员工貌似取得了根据自身条件决定是否在孕期从事原来工作的权利，在形式上获得了与男性平等的劳动就业权利，但在实际工作中，这很容易使女性处于更为不利的境地。在形式平等的理念下，无需承担怀孕责任的男性更容易获得实质上的就业优势。

形式平等只是解决了女性平等就业权保障的“有与无”问题，若想达到实质上的结果平等还须深入探讨形式平等的保障标准是否合理、是否能够惠及从事不同工种的女性、能否解决女性面临的“生”与“升”的两难选择。只有解决这些问题，方可有效避免法律制度流于形式。

四

中国生育歧视法律防治方案的设计

生育歧视是工业时代世界各国劳动市场普遍存在的问题。相较以瑞典、丹麦为代表的欧洲国家所构建的以政府给付为主导的不断提高福利水平的支持模式，美国就业促进模式的主要特色是政府有限干预，即政府只提供一定限度的支持，更加关注女性的劳动生产力，而尽量淡化劳动市场中女性性别差异和生育的生理特殊性。欧洲人口政策变动不大，且长期低生育率下实施的高福利模式导致福利国家悖论问题难以解决，因此，在生育歧视防治和女性就业平等权保护上，美国的经验更值得研究和借鉴。当然，不顾我国政治经济实情而简单移植或借鉴美国经验的做法，并不科学，通过甄别他山之石，汲取经验教训，避免犯相似错误，才是找寻和设计适合我国生育歧视法律防治体系的最佳进路。

（一）平衡保护：生育和生产价值

如前所述，美国对生育歧视的法律防治缘于就业性别歧视规制，早期的相关立法和行政文件以促进性别平等为由隐晦提及消除针对生育的歧视，如《民权法案》、约翰逊总统11246号行政令、《统一员工选择程序指导意见》（Uniform Guidelines On Employee Selection Procedures）。20世纪末以来，美国生育歧视防治在理论和实践层面都在性别歧视的大框架下更为细致分化，“生理性别”印记不再那么明显，但其本质精髓依然无法脱离性别平等理论和民权运动。因此，美国通过保障生育期女性的劳动权利以提高女性生育意愿的做法，与欧洲通过提高生育福利待遇的方式有着根本区别。

我国对生育歧视的法律治理亦始于对“性别平等”的倡导。20世纪50年代，中国自上而下推动男女平等、同工同酬，女性劳动的参与率大幅提高。1953年，城镇女职工人数为213.3万人，占职工总数的11.68%；1960年，城镇女职工人数增至1008.7万人，占职工总数的比重提升至20%，而且女性的就业领域也在持续拓宽，行业、职业的性别结构呈现去性别化趋势。政府干预在推动劳动市场“去性别化”过程中起到了很大作用，在计划经济“统包统配”的劳动用工模式下，政府通过强有力的资源分配来实现男女同等就业目标，该时期的女性生产和生育价值冲突并不凸显。改革开放后，国家对女性就业的支持逐渐转为以用人单位为主导的支持方式，通过赋予企业用工自主权来保障企业在劳动市场按需录用适合其生存发展的人才，政府在劳动市场中的主要角色职能从统筹安排转变为规制监督。由于雇佣关系以双向选择为主导，女性就业平等权的实现开始进入瓶颈期。为了防止企业滥用自主权，1994年《劳动法》通过就业平等权来对其加以限制。对于如何平衡两种权利，原劳动部通过《贯彻〈劳动法〉的依据和需立法的项目》，强调企业招工需根据劳动者技能和身体条件“择优录取”，体现出《劳动法》中有关反歧视的内容以能力为衡量标准，而不是民族、性别、籍贯等生理因素。

此外，现行法律中还存在大量的以育龄女性为保护对象的特殊保护措施，包括特定的职业禁忌，生育期的职业保障，孕期、产期、哺乳期，甚至是经期和更年期的各种特别保护等。这类特殊保护的内容多而杂，笼统地以男女生理差别为基础，以保护女性生育力为目的，仅关注性别差别而忽略了能力差异，不可避免地带有性别偏见，变相加重了生育歧视。目前理论界与实务界对于女性生育期保护的争议，不是是否应该保护，而是怎样保护的问题。对孕产育期女性进行特殊保护，尽管初衷是善意的，却很难对女性平等就业产生正向促进作用。“全面三孩”政策实施后，全国31个省、自治区、直辖市已经修改了当地的《人口计划生育条例》，在《女职工特别保护条例》规定的98天产假的基础上，还增加了女性生育奖励假或延长女性产假，多数省份规定的女性产假为128～158天，产假最长的甚至可达1年。设置过长的法定产假看似给予女性以特别的保护和福利，实则预设了女性的生产价值需要为生育价值让位和两者只能择一的前提，性别范式思维的烙印依旧明显，不仅会加剧生育歧视，也因母职惩罚加重而抑制生育意愿。当务之急是从“以能力为基础的职场”或“择优录取”的理念出发，完善防治生育歧视立法应先清理笼统性过度保护的内容，让女性在处理生育与生产冲突时从“二选一”转变为“将工作作为生育或者组建家庭的基础”。

（二）构建生育支持：从消极禁止到积极促进

党的二十大报告指出：“建立生育支持政策体系，降低生育、养育、教育成本”，全国人大要求央地因时因地尽快制定和修订相关法律法规，“为实施生育支持措施提供有力法治保障”。在人口政策转型期，保障女性劳动就业权益应是生育保障的出发点，生育歧视法律防治体系在禁止区别、限制、排斥和清除过度保护内容后，更重要的是如何增加积极支持的内容。

单纯以生育价值为对象的过度保护会加剧雇主与孕产育期间女员工的利益冲突，增加针对育龄女性的隐性歧视。生育的“损己利人”性质意味着女性生育不仅是其个人权利的行使和个体价值的实现，更是对家庭繁衍、雇主人力、社会发展、国家人口的贡献，所以，因生育造成的经济支出不应仅由企业和女性单方承担，而应由包括国家、社会在内的所有受益者共同承担。基于此，生育歧视的法律防治体系应由员工、雇主、社会、国家多位一体来构建。

其一，明确雇主有为孕产育女员工提供合理安排的义务。除了法定最短假期、津贴等强制性规定外，立法应仅就“合理安排”的大致方向作出规定，如适度调整工作内容、避免不合适工作场所、设置较灵活工作时间等，具体细节安排由员工和雇主根据员工岗位要求、工作能力、身体情况和雇主自身条件协商决定。

其二，当雇主因“过度负担”无法为孕产育期员工提供合理安排时，应该给予雇主积极支持以减轻雇佣育龄女员工的负担。人口社会学领域已有不少实证调研和理论研究指出劳动市场针对女性生育歧视的主要原因是按照当前法律政策，企业雇佣育龄女性用工成本相较男性更大，主要并非生育保险和差额补贴支出，而是员工因孕产育休假时的人手短缺。目前，法律制度对企业用工减负的保障仍相对薄弱和滞后，尤其是在企业承担生育成本方式和提供生育待遇两个方面。不论雇用男性还是女性，用人单位都需要缴纳生育保险，但只有女员工才会因孕产育休假而需要企业负担假期间的福利发放、社保购买、缺岗损失等生育保险不能覆盖的其他部分。在生育支持的政策下，多地已经给予生育三胎的家庭经济奖励，而通过给予雇用育龄女员工的企业支持来缓解生育歧视的措施则几乎没有。基于近年的超低生育率现实，可考虑在生育保险统筹中覆盖以上费用支持，以减轻企业负担。

其三，积极构建育儿分担和支持机制。婴幼儿的照料看护已成为制约女性产后返回工作岗位和减轻家庭负担的关键因素。近年来，为女性分担育儿压力，特别是让包括父亲在内的其他家庭成员参与育儿的呼声高涨。父职强化确实能帮助女性产后更顺利地返回职场，但是育儿分担不应仅仅停留在父母责任的分配上，这并不解决养育成本依然在家庭内部的问题，而且在性别分工范式和生理特征的影响下，家庭养育责任的重头依然落在了女性肩上。在其他条件相同的情况下，优质的公共儿童托管服务能够缩短女性产后的职业中断期，继而控制其潜在的人力资本损失。在“全面三孩”政策后，我国加快了婴幼儿照护服务体系建设，国务院办公厅2019年颁布的《关于促进三岁以下婴幼儿照护服务发展的指导意见》（以下简称《意见》）指出国家作为婴幼儿照护政策的制定者和推进者，应引导社会、市场等主体支持和促进家庭实现良好的婴幼儿照护。《意见》中提及，3岁以下婴幼儿照护服务的基本原则之一是“家庭为主，托育补充”，但问题是，当前托育行业仍然存在标准与规范缺失、从业人员资质审核不严等问题，政府应当制定更加细化的托育服务管理的标准与办法，明确主管部门的监管职责，依法引导和鼓励营利性机构进入托育行业中。

（三）畅通救济路径：明确概念和举证规则

完善的救济措施是推进反就业歧视法律有效实施不可或缺的部分，美国经验表明从行为禁止到经济赔偿等一系列救济措施不仅可以有效预防和防止雇主的生育歧视行为，也可在较大程度上消除给受害者带来的负面影响。我国尚无针对就业歧视的专门法律，与性别歧视相关的规定则散见于《劳动法》《就业促进法》《女职工劳动保护特别规定》等法律法规中，针对女性平等就业保障的条款还只是“表面上的”“制度性的”，对实际约束和规制雇主在招聘和管理女员工方面欠缺力度和威慑。缺乏有效的实施机制和可行的救济机制，如认定标准不明、法律责任规定不清，导致了上述法律法规中的反就业歧视成了“僵尸条款”。

2018年，最高人民法院新设置平等就业权案由，明确了司法机关对于生育歧视的起诉应依法受理，打破了生育歧视以“一般人格权纠纷”案由或者“劳动争议纠纷”案由“借名诉讼”的僵局。即便如此，针对育龄女性就业歧视的举证仍是一个难题，如以保护怀孕为由的调至低薪岗位、故意安排无法完成任务、限制设备使用、屏蔽业务所需信息等打压、排挤、找碴儿行为的举证。举证难又妨碍了当事人寻求司法救济，间接纵容了雇主采用“更为隐蔽的歧视性聘用方法、考核办法、晋升规则等”。若要达到九部门《通知》 要求的“为符合条件的遭受就业性别歧视的妇女提供司法救助”的目的，案由的确定只是司法救济的前提，还需要构建系统完善的司法程序，健全司法救济机制。

没有准确的法律概念以及包括证据规则、法律责任在内的制度支持，劳动者即使以平等就业权纠纷顺利立案，其维权之路也会面临重重困难，为此，可以尝试从以下三个方面畅通生育歧视的救济路径。

其一，明确界定生育歧视概念。未来生育歧视立法体系应当明确何为生育歧视，将针对“孕产育”及相关医疗情形的生育歧视从性别歧视中细分出来，同时明确间接歧视和直接歧视两种类型。与直接歧视侧重考察雇主动机和行为不同，间接歧视侧重评估行为导致的不利后果，即只要某种行为对于具备某种特征的群体在待遇或机会方面造成不利影响时，就有可能构成歧视，无需再对该行为进行正当性判断。只要员工因法律禁止的事由遭受相较其他群体员工更为消极的影响或不利的后果，雇主应该承担责任，故意与否并不影响就业歧视的成立。

其二，规范生育歧视的举证规则。由原告证明差别待遇或者差别影响的存在，由被告举证具有合法理由实施相应行为，这样的举证责任规则设计，既考虑了雇佣关系固有的权利不对等，又能较好地平衡雇主与员工之间的利益，同时还要明确生育歧视举证中的抗辩事由。法院在判别用人单位对育龄女职工的区别对待是故意为之的歧视，还是基于避免经营遭受实质性损失的安排时，应对前者提供的证据进行严格审核，如在招聘和录用中，用人单位如果优先录用男性，应该有充分证据表明录用女性会导致其遭受实质性损失。

其三，设置灵活的救济选择。生育歧视的形式多样，情形具有一定的复杂性且严重程度不一，所以救济方式和补偿内容也应当灵活多样。具体而言，法律应当确立包括行为禁止和恢复、经济补偿和赔偿、司法诉讼等多种措施，以最大程度地为受歧视员工消除负面影响，弥补已经造成或者未来可能带来的损失。

五

结语

育龄女性因被认为将要或正处于孕产育期而遭受就业歧视是一个全球性问题。生育歧视与性别歧视既有相似处，也有差异点，怀孕和分娩只有女性才需要承担，但因其而产生的歧视问题根源不仅在于生理性别差别，更是受政策和偏见影响导致的女性生育与生产价值的冲突。消除生育歧视建立在解决女性生育与生产以及雇主与雇员利益两重冲突的基础上。在员工孕产育期间设置单纯以生育价值为对象的过度保护措施，不仅削弱了其生产价值，也让雇主承担了过重的负担，导致法律无法明确禁止的隐性歧视加剧，陷入“越保护越受歧视”的恶性循环。

随着我国少子老龄化进程加深，在生育意愿和生育率持续下降的趋势下，生育歧视治理已与女性个人价值体现、性别平等推进、社会可持续发展、国家人口战略安全等紧密相连，也意味着生育责任主体不仅应限于员工个人、家庭和雇主范围，而应通过立法明确规定国家和社会经由财政支持、行政监管、司法救济、积极参与、舆论倡导等方式履行其主体责任义务。

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《法学》2024年第12期目录

1.区域发展权的价值表达与内容阐释

——以区域经济协调发展为视角

陈婉玲

2.民生权的逻辑体系、规范构造与实现进路

刘为勇

3.“化解行政争议的主渠道”定位下复议证据制度之调适

张硕

4.行政机关强制获取企业数据的分层规制

张运昊

5.数字时代劳动者休息权的宪法保障难题

李俊

6.刑法中违法性认识的应然对象与实然认定

孙运梁

7.基于实质刑法观的算法法益构造及其刑法展开

赵龙

8.论婚生与非婚生子女类别区分制度之扬弃

——基于功能变迁、适用效果及人权理念

王康

9.清偿型以物抵债法效果的教义学构造

李建星

10.回归基本权利保障本义：刑事强制措施的发生逻辑与体系拓展

李小猛

11.论数字时代养老保险法制之完善

傅成

12.人口政策转型期生育歧视法律防治的美国镜鉴及中国进路

曹薇薇

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 毛琛昕

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