“以上游犯罪事实成立为前提”的理解与适用

来源：《人民法院报》2024年12月19日第5版。

作者：何萍(华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师）

2024年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第七条规定：“认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为前提。有下列情形的，不影响洗钱罪的认定：（一）上游犯罪尚未依法裁判，但有证据证明确实存在的；（二）有证据证明上游犯罪确实存在，因行为人逃匿未到案的；（三）有证据证明上游犯罪确实存在，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的；（四）有证据证明上游犯罪确实存在，但同时构成其他犯罪而以其他罪名定罪处罚的。”

　　应该说，这一内容并不是独创，其整合了最高人民法院于2009年制定的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第四条、“两高一部”于2020年出台的《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》的第7条以及2015年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的相关内容，重申了洗钱罪、掩隐罪等下游犯罪的认定与上游犯罪惩处之间的关联性。总体而言，洗钱罪虽然是下游犯罪，其以上游犯罪的存在为前提，但洗钱毕竟是独立的犯罪，并不依赖于上游犯罪已决的定罪判刑。

一、洗钱罪应当“以上游犯罪事实成立为前提”的理论基础

　　洗钱罪属于连累犯，连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。连累犯的主要特征是：（1）主观上，与上游犯罪人没有事先通谋，但事后明知是他人实施了上游犯罪。（2）客观上，在上游犯罪人犯罪既遂之后给予各种形式的帮助。连累犯必须由法律予以明文规定，法律没有明文规定的与犯罪具有连累关系的行为不能以犯罪论处。我国刑法中的连累犯有窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及洗钱罪等。

　　连累犯虽然不属于共同犯罪，但是，从犯罪的发生、发展的整个过程来看，连累犯是对于上游犯罪的事后帮助行为。一般而言，帮助行为比实行行为的客观危害以及主观恶性更为轻缓，对帮助行为予以犯罪化是因为上游犯罪已经构成了犯罪，而事后的帮助行为使得上游犯罪人逃避刑事责任的追究或者得以享受实施犯罪后的成果，此种帮助行为的危害性显而易见。但是，如果上游行为不是犯罪行为，那么下游的帮助行为就没有了犯罪化的正当性。因此，连累犯犯罪化的主要依据是上游犯罪构成了犯罪，而事后的帮助行为导致之前的犯罪行为无法被追究，甚至还享受犯罪后的成果，此种帮助行为具有社会危害性和刑罚当罚性。

二、“以上游犯罪事实成立为前提”中“犯罪”的基本含义

　　根据刑法规定，犯罪是指具有社会危险性、依照刑法规定应当受刑罚处罚的行为。犯罪的构成要件究竟是客体、客观要件、主体、主观要件的四要件，还是构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层理论，抑或是不法、有责的两阶层理论是刑法学界争论不休的话题。其实，无论哪种构成理论，在定罪量刑方面总体上是殊途同归的。当然，也得承认，传统的四要件是耦合式的要件组合，相互之间没有递进关系，而阶层式犯罪论则通过先客观后主观的判断顺序予以筛选犯罪是否成立。传统的四要件与阶层式犯罪理论对于犯罪概念的界定有所不同。在传统的四要件中，只要有一个要件不符合，便不成为犯罪，如果四个要件都符合，则犯罪已经成立，难以予以出罪。尽管刑法第十三条规定，情节显著轻微，危害不大的，不认为犯罪。但在司法实践中，鲜有以此作为出罪的依据。当然，笔者认为司法实践不注重刑法第十三条的运用是对第十三条的误解或者轻视。相比之下，阶层论犯罪体系对于犯罪的成立区分了“违法意义上的犯罪”与“有责意义上的犯罪”。2015年5月29日，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。……上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”此条规定明显地说明，刑法第三百一十二条中的“明知是犯罪所得”“犯罪所得收益”中的犯罪包括行为主体未达到刑事责任年龄而不被追究刑事责任的情形，也即这里的“上游犯罪”是违法意义上的犯罪，而不是有责意义上的犯罪。事实上，“两高一部”于2020年出台《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第7条也是这样规定的：“刑法第一百九十一条规定的洗钱罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的认定。……上游犯罪事实经查证属实，因行为人死亡、未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。”

　　由于刑法第一百九十一条的洗钱罪与第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是特别法条与一般法条的关系，根据体系解释，对于上游犯罪中“犯罪”一词应作相同的理解。此次《解释》虽然没有规定“因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的”，但是同样提到了“因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的”，这里的“等”字可以做出包含“因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的”情形。因此，刑法中的犯罪可以从违法层面和有责层面去理解。换言之，在三阶层犯罪论中，上游犯罪行为只要具备构成要件符合性和违法性，在两阶层犯罪论中上游犯罪行为只要具备了不法条件，那么下游犯罪人的帮助行为便可以构成犯罪。

三、“以上游犯罪事实成立为前提”中“犯罪事实”的应然理解

　　“以上游犯罪事实成立为前提”不应仅是指事实本身的存在，还应当要求犯罪事实已经达到上游犯罪入罪门槛，构成上游犯罪，如果上游行为本身不构成违法意义上的犯罪，那么就无所谓犯罪所得，基于上游犯罪衍生的洗钱犯罪便无从谈起。洗钱罪的上游犯罪包含毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七类犯罪，总共有七八十个具体罪名，其中不少犯罪有犯罪数量的要求，根据2022年4月，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，集资诈骗罪的立案标准是10万元，贷款诈骗罪和票据诈骗罪的立案标准是5万元，信用卡诈骗罪中恶意透支型的立案标准是5万元，其他情形的是5000元。下游犯罪的成立以“上游犯罪事实成立为前提”，那就意味着上游犯罪已经达到了入罪门槛，即违法层面上的犯罪已经构成。

　　值得注意的是，洗钱罪的这一内容与非法利用信息网络罪不一样，刑法第二百八十七条之一规定：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的。（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”这一条文中三次出现“违法犯罪”这一概念，这里的“违法犯罪”应当作何理解？2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第7条规定，刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。由此可见，非法利用信息网络罪作为预备行为实行化的一个犯罪，其规定的设立网站、通讯群组以准备从事的行为未必是犯罪行为，其发布的一些信息未必都是准备实施犯罪行为的信息，也包括一些违法行为的信息。非法利用信息网络罪表明了立法者在风险社会下将刑事手段提前介入的意愿，意图将犯罪扼杀在萌芽状态，而不是坐等实际危害发生后才动用刑事手段打击犯罪。但是，作为下游犯罪的洗钱罪，虽然是独立的犯罪，其对于上游犯罪有较强的依附性，洗钱犯罪的危害性主要体现在对上游犯罪的事后帮助性。

四、“以上游犯罪事实成立为前提”中“犯罪事实成立”的范围界定

　　在理解“以上游犯罪事实成立为前提”时还应注意，上游犯罪已经既遂或者已经完成，作为下游犯罪的洗钱犯罪才能得以实施。如果上游犯罪尚在准备或者实施过程中，那么洗钱犯罪则不构成。换言之，“上游犯罪事实成立”，不仅仅是指构成犯罪，还应当是犯罪既遂。在洗钱罪的上游犯罪中，大量犯罪属于取得型犯罪，如贪污罪、受贿罪、信用卡诈骗罪等等，那么只有上游犯罪人非法获取了财物，即已经真正控制了财物，上游犯罪才构成既遂，下游犯罪洗钱罪才能得以实施。上文提到的2020年“两高一部”的《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第7条中这一规定未必妥当，即“刑法第一百九十一条规定的洗钱罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪是否既遂，不影响洗钱罪的认定。”洗钱罪作为下游犯罪，只能发生在上游犯罪既遂之后，这是连累犯的应然之意。如果在上游犯罪的实施过程中，故意提供帮助的，则有可能构成上游犯罪的共同犯罪或者帮助信息网络犯罪活动罪等犯罪。

　　还需要注意的是，犯罪既遂与犯罪完成未必在同一个时间节点。非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等犯罪活动通常是连续犯。对于还在进行、尚未完结的连续性上游犯罪过程中，对已经产生的犯罪所得或者收益进行洗钱是否构成洗钱罪存在争议。对于连续性上游犯罪而言，其内部可能存在多个独立完成的环节，各环节均产生犯罪所得和收益，相互间不影响彼此的成立和继续。若上游犯罪进行过程中的某一环节完成后，就这一环节的犯罪所得或收益进行洗钱，可以构成洗钱罪。也即上游犯罪是否结束不影响洗钱罪的成立，洗钱行为在上游犯罪全部实施终了前予以实施的，可以认定为洗钱罪。鉴于此，“两高一部”的《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第7条应该如此表述：“上游犯罪是否完全结束，不影响洗钱罪的认定。”

　　“以上游犯罪事实成立为前提”也并非意味着上游犯罪既遂后对相关财物的处置便构成洗钱犯罪。按照通常的刑法理论，依据犯罪既遂的判断标准不同，犯罪有行为犯和结果犯之分。其中行为犯的既遂是以行为的完成为标准，而结果犯则以发生法定的危害结果作为既遂标准。相比结果犯而言，行为犯的既遂点更为提前。行为犯犯罪既遂之后，犯罪的整个过程还未真正结束，此时对相关财物的处置未必构成洗钱罪。例如，走私普通货物、物品罪属于行为犯，如果走私者采用通关走私的方式，海关放行意味着货物脱离海关的监管，走私行为已经既遂，也即“放行说”；对于绕管走私而言，货物、物品是否入境或者出境作为是否既遂的标准，也即“跨越关境说”。问题在于走私犯罪分子在走私犯罪既遂后又将走私的普通货物、物品予以销售是否构成刑法第一百九十一条第一款第二项规定的“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”的洗钱罪？笔者认为，虽然走私犯罪已经既遂，但是走私的犯罪过程还未结束，犯罪分子将走私的货物、物品予以销售牟利正是其进行走私行为的主要目的，走私行为的终结点应该是将走私的货物、物品予以销售的行为。如果将此销售行为认定为洗钱罪则与刑法条文第一百五十五条的“直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品”构成走私犯罪的规定产生悖论，即销售者构成洗钱罪，而收购者却构成走私罪的上下游犯罪颠倒的不合理结论。因此，走私者将走私的普通货物、物品予以销售的行为，不构成自洗钱。当然，这一问题的症结在于如何理解犯罪所得和犯罪所得收益的问题，这是洗钱罪的另一重要话题。