临时许可制度对于消费者和公众利益的影响

作者 | 穆颖 北京知识产权法研究会理事

编辑 | 布鲁斯

近期，笔者有机会在线观看了英国上诉法院在线视频直播的小米与松下“临时许可”上诉案件庭审视频[1]，以及阅读了该案的判决及相关报道，对于近期欧洲的一系列案件及判决有了新的认知与理解，借此梳理了过去几年对于标准必要专利案件的一些观察。

近年来，标准必要专利（以下简称SEP）领域纠纷不断，众多知名的公司，先后因为通讯相关的SEP被法院判决禁令。2020年9月，戴姆勒在日本夏普的第二次移动技术的专利诉讼案中败诉，并授予禁令[2]。2022年05月，德国法院对福特下达了适用于全国范围的销售和生产禁令，戴姆勒和福特随后与Avanci签订了全球许可协议[3]。2021年，OPPO被诺基亚在德国起诉并判决禁令，并退出德国和部分欧洲市场，直到禁令颁布后的近3年后，才在全球和解[4]。

纵观过去十年，包括苹果、戴姆勒、福特等欧美产品巨头，均在禁令背景下，签订了一些自己不认可的许可费率，行业一直存在一个疑问，这类禁令背景下的“城下之盟”，是否存在劫持导致的“溢价”，以及这种溢价，是否最终会导致最终消费者为此买单。

最近，在松下与小米的全球SEP诉讼中，小米公司申请法院宣告松下作为SEP专利权人如果是善意许可人，其应该在英国诉讼期间，与小米达成临时许可，直至诉讼结束形成正式的许可关系，小米在申请过程表示愿意支付临时许可费，但遭SEP专利权人拒绝。英国法院在之前的程序性庭审中，认为松下存在利用德国法院或UPC授予禁令，试图迫使小米支付超FRAND的许可费的嫌疑[5]。随即接受了小米提出的临时许可庭审的申请，一审高等法院经过审理，驳回申请人的临时许可申请，小米上诉，获得英国上诉法院支持，同意小米的临时许可申请，并采取一些被国际媒体称为“史无前例”的步骤（unprecedented steps）[6]，随即松下与小米在包括德国和UPC的诉讼中止，据最新消息，松下与小米的英国诉讼已经中止[7]。

本案在全球均引起巨大反响，大家的核心关注点在于，英国法院确认的临时许可关系，可能改变之前部分非善意权利人通过禁令劫持，并利用标准必要专利的劫持作用，获取不正当的劫持价值的商业模式，并通过禁令劫持价值，获得更多许可协议，再通过更多许可协议，以及法院通过可比协议法，循环论证支持其专利价值的司法定价，并最终通过劫持价值+可比协议法与司法定价之间的循环论证的方式，不断的巩固高许可费，通过涉嫌垄断高价的方式，侵害最终消费者利益的SEP许可模式。

同期，欧盟委员会在HMD（诺基亚品牌手机的授权生产公司）的案件上诉中，对德国法院提出了法庭之友的意见书，呼吁德国法院应确保统一适用欧盟法院在其“华为”案判决中规定的程序性和实质性框架，特别是确保各国法院统一解释和统一适用该框架，使SEP持有人和专利使用人能够在没有禁令压力的情况下按照FRAND条款达成许可[8]。

实际上，欧盟委员会的介入，背景也是逐渐意识到，SEP的专利侵权案件的审理，虽然在形式上是一个专利法侵权的问题，但是鉴于权利人在ETSI的FRAND许可的承诺，实际上各方的分歧并不是专利是否需要许可，而是何种的许可条件（主要是费率水平）是符合FRAND原则，并不会造成竞争法框架下的垄断行为损害的。

有研究表明，由于目前的通讯SEP许可市场内，存在垄断定价的问题，且在司法裁决费率（SEP的司法定价）的环节中，到目前为止没有任何一个案件中，权利人能够客观、科学的定量证明自身定价的合理性，更多的是依靠可比协议定价的循环论证。而可比协议定价存在一个严重的循环论证的逻辑悖论（目前的可比协议司法定价法，存在两个层面的循环论证：

1）鉴于很多的可比协议签订背景均存在禁令胁迫或潜在的禁令威胁下签订的，以及签订的费率很大程度上又重度依赖平行司法案件的裁判定价，而目前主要的费率裁决则重度依赖在先的可比协议，最终形成“可比协议费率”与“司法裁决费率”的循环论证；

2）历史可比协议与费率裁决或未来许可协议之间，存在历史的可比费率，支撑今天的可比费率，再用今天的可比费率支撑未来的可比费率的时间维度的循环论证。

在当今SEP定价的循环论证悖论无法破解的背景下，目前的SEP缺乏原始的定价科学依据，可能导致SEP许可费定价，存在数量级层面的偏差，从而导致竞争法下竞争秩序的损害和资源的错配。其中一个典型的案例是，目前因为Avanci的许可费率可能存在过高的问题，导致与通讯技术研发毫无关系的汽车厂商，在组建团队参与通讯技术的研发，以希望获取通讯SEP来获得未来的诉讼对抗能力，但是该跨领域的技术研发，在业界看来，既无技术研发的技术协同效率优势，也缺乏历史或规模的效率优势，纵观商业案例，鲜有车企或电子科技公司跨领域进行生物医药技术研发的商业案例。目前在通讯SEP的研发市场，这种缺乏商业合理性的跨领域技术研发，不排除是一种非市场资源合理配置的因素导致，并且客观上可能导致在通讯领域，即使技术进入市场化应用的瓶颈期，因为SEP许可费率的历史恒定（通过循环论证）的锁定收益效果，导致市场研发资金在不同技术研发领域的垄断锁定效果，最终导致该领域的市场定价和资源配置能力失效，最终损害市场的正常配置能力，以及损害最终消费者利益的情况。——这一曾经被人忽略的问题，近期因为英国临时许可的裁决，以及欧盟HMD案的法律之友意见，而逐渐的付出水面，成为专家和公众关心的问题。

临时许可案件的意义

（一）临时许可制度对于前述劫持作用或许能够起到一定的制约效果，从而避免因为过高的劫持价值导致的市场失灵和消费者受损

在英国案件中，鉴于双方的实质性分歧在于许可的签约条件，而非一方拒绝许可（或被许可）。小米公司提出在专利法院审理SEP侵权与费率纠纷的审判期间（直至一审判决作出），权利人按照ETSI中承诺的善意许可义务，如果是一个诚实守信的商人，其根本目的应该是以合理的价格促成许可的达成，而善意的提供一个临时许可，对于其善意的享有权利显然是一个更加符合商业目的的选择。鉴于此，小米愿意签订临时许可并支付相应的临时许可期间的许可费，并且法官也明示会在半年后即2024年底之前，就会裁决出一个合理费率[9]，帮助双方达成许可的情况下，松下仍然拒绝临时许可的提议，在英国法官看来，是无法用善意商人的合理行为来解释的。因此，主审法官也在2023年11月的程序性庭审中，谴责了松下在庭上的表态和选择。并在判决中暗示，松下没有履行其善意义务，而是旨在通过其他国家的禁令胁迫小米接受比英国法院认定的 FRAND 更有利于松下的超FRAND许可费率[10]。

最终英国的临时许可机制，在很大程度上，抑制了松下潜在的非善意劫持行为。

（二）临时许可让人们从竞争法的角度思考SEP问题，避免消费者和公众利益被损害

小米公司在英国法院的临时许可裁决，相对于其自身的案件影响，对于整个行业和相关市场的消费者，可能产生的影响是更大的。

因为通讯技术本身的自然特性，通讯SEP技术市场天然且客观的存在技术市场垄断的现状。FRAND原则实际上是为了抑制这种垄断的技术市场状态而确定的一种制衡机制。但部分欧洲国家过于宽泛的理解FRAND以及过于严格的执行单一专利的技术禁令的行为（尽管德国通过立法，增加了复杂技术产品的比例原则，以及欧盟委员会对于德国法院的审判司法政策提出了异议，但到目前为止，德国的部分地区法庭法官仍然拒绝改变），在这种背景下，如果由于劫持价值导致SEP的定价失衡，则可能会产生反竞争的效果，并损害消费者的利益。小企业和初创公司，因为过于宽泛的FRAND费率区间的弹性，可能承担了更加高昂（额外再高出平均可比协议费率10倍以上的价格）的畸高的许可费。

市场可能因为上述的劫持效果而失效，高额的许可费成本（每年全球的通讯SEP大约在200亿美元的数量级[11]），最终会被消费者所支付。如果最终这种长达数十年的高收费被认定为一种垄断高价，则最终受损的是每一位消费者。小米等公司作为善意实施主体，在类似SEP案件中，基于法律原则和行业实践提出诉讼抗辩，不仅代表个别公司，更彰显了其对消费者利益、社会公共利益的关注与责任，也是对部分不正当的许可行为的纠正，以及在某种层面上，是对构建良好许可秩序的呼吁与行动。

结 语

小米在英国案件中的胜诉，是近期善意实施人在海外获得了一次关键性胜利。很显然地，本案会对全球SEP的诉讼规则产生重大影响。这次胜诉，不仅代表其公司自身，更是为所有善意的SEP被许可方赢得了一次战略主动，体现了中国企业对全球SEP合理许可秩序的追求和贡献。

注释

[1] 见https://www.youtube.com/watch?v=0DLW4Qzxjj8

[2] 见https://auto.sina.com.cn/mp/zz/2020-09-23/detail-iivhvpwy8421205.shtml

[3] 见https://www.ipeconomy.cn/index/news/magazine_details/id/4325.html

[4] 见https://www.sohu.com/a/754191552_120756317

[5]见https://www.managingip.com/article/2chd1rp8fuqaz97kicw74/uk-judge-slams-panasonic-over-supra-frand-royalty-tactics

[6]见ttps://www.iam-media.com/article/panasonic-found-unwilling-pursuing-upcgerman-injunctions-against-xiaomi-in-groundbreaking-uk-ruling?utm_source=Panasonic%2Bfound%2Bunwilling%2Bfor%2Bpursuing%2BUPC%252FGerman%2Binjunctions%2Bagainst%2BXiaomi%2Bin%2Bgroundbreaking%2BUK%2Bruling&utm_medium=email&utm_campaign=IAM%2BDaily

[7]见https://ipfray.com/panasonic-settles-sep-disputes-with-xiaomi-oppo-uk-interim-license-made-major-impact-frand-determination-could-have-been-influential/

[8] 见https://ipfray.com/munich-appeals-court-rejects-german-approach-to-standard-essential-patents-tends-to-pave-way-to-next-ecj-ruling-on-frand/，及https://www.ipeconomy.cn/yuanchuang/8751.html

[9] 见https://www.ipeconomy.cn/yuanchuang/7962.html

[10] 见https://www.sohu.com/a/738843890_195414

[11] 见https://www.qianzhan.com/analyst/detail/220/220311-55f767a7.html

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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