自证，你就输了

在生活中你是否遇到过这样的瞬间，因为他人的误会，或随口一句评价，你的身上被贴上了不真实的标签。想要摆脱这层标签，你开始急于解释，或者改变自己的行动，开始了自己的自证之旅。但是，究竟摆出多少证据才足够证明真相呢？在提出质疑和面对质疑时，举证到底是谁的责任？有没有可能，无论摆出多少证据，真相永远无法被证实呢？

同样，如果角色转换，在后真相时代，面对着网络上各种纷繁的信息，看到多少证据才能避免落入谣言和假新闻的陷阱？什么样的证据才算是真实可信的？“谁怀疑，谁举证”在任何条件下都适用吗？

证据是一个我们无比熟悉的法律概念，但同时也是一个常用词汇。在当下这个信任越来越稀缺的时代中，它正在对我们的生活产生着越来越重要的影响。哈佛大学资深法学教授弗雷德里克·肖尔在他的著作《实锤：证据在司法、政治及日常生活中的使用与误用》中围绕着这个关键词展开讨论。在书中，他通过大量通俗易懂的案例，与对各个专业法律概念深入浅出的剖析，教我们做出更理性的判断，也帮我们培养起更严谨、更具批判力的思维习惯。

哈佛大学资深法学教授执笔

获2023年美国法律写作协会最佳图书奖

掌握证据，

并不等于能自证清白？

如果基于证据的结论能像数学结论一样严密就好了。2+2=4，81的平方根是9，无可置疑。但是在事实领域，也就是在证据领域，事情从来都不是那么泾渭分明。不论你喜不喜欢，人类社会都无法避免事实判断中的不确定性。

李·哈维·奥斯瓦尔德（Lee Harvey Oswald）是独自刺杀肯尼迪总统的吗？杰克·鲁比（Jack Ruby）是独自击毙李·哈维·奥斯瓦尔德的吗？象牙喙啄木鸟还存在吗？可怕的雪人（大脚怪或者长毛怪）是否存在过？尼斯湖水怪呢？后世认为是莎士比亚写的剧本真的是莎士比亚写的吗？托马斯·杰斐逊是萨利·海明斯的孩子的父亲吗？

前总统克林顿（Bill Clinton）性侵过胡安妮塔·布罗德里克（Juanita Broaddrick）吗？前者否认了后者的指控。前总统特朗普性侵过 E. 琼·卡罗尔（E. Jean Carroll）吗？前者也否认了后者的指控。

《傲骨之战》

当面对类似事实的不确定性时，我们通常至少掌握了一些证据，这些证据可能支持这个或那个结论，可能两者都有，但我们很少完全没有任何证据。因此，我们不应该把不确定（uncertainty）和无知（ignorance）混为一谈。《韦伯斯特词典》（Webster’s Dictionary）告诉我们，无知是“知识的贫乏”，但我们在对事实下结论时很少极度缺乏相关知识。通常情况下，我们有证据，即使这些证据很弱，甚至有些证据既支持又反对某个结论。也就是说，拥有证据完全可以与不确定性相容。

此外，知道一些事情，与我们知道的（至少我们认为自己知道的）事情可能是错的，这两者也是相容的。哲学家通常将知识等同于排除错误可能性的确定程度，但普通人甚至普通学者都认识到，我们所认为的知识并不存在无可置疑的绝对确定性，这并不是错误。重要的是，大部分关于证据的重要问题就在完全确定之下和完全无知之上的区间内。问题现在变成了需要多少确定性才足够，以及我们能容忍多少不确定性。而这个问题很自然地引出了需要多少证据才足够，以及需要这些证据来做什么的问题。

举证到底是谁的责任？

前总统特朗普和他的支持者声称，2020年总统大选中舞弊行为泛滥，有很多原因使这种说法引人注目。其中一个原因是，不仅许多评论家和总统的政敌，甚至许多州和联邦法官以及来自两党的选举官员都断定这些指控是无稽之谈。2020年12月30日，内布拉斯加州参议员本·萨斯（Ben Sasse）在“Facebook”上发表长文。文章的大致意思是，“如果你大放厥词，最好手握证据”。

无论是在法庭上还是在公共舆论中，对特朗普所指控的选举舞弊，驳斥理由常常是舞弊指控完全没有证据支持。但证据如此之少的结论其实很少见，对公共权威和官员的断言的证据支持进行如此低质量的反对也很少见。更常见的情况是，反对某个结论的人坚持认为，没有“确凿的”“具体的”“决定性的”“可靠的”或“明确的”证据支持该结论。这样的形容词不胜枚举。此外，将反对意见定性为“证明”失败，即意味着“证明”比单纯的证据更强，不管有什么证据，都达不到证明的高度。

《飞黄腾达》

声称某个结论缺乏“确凿的证据”或“决定性证明”，通常意味着（或者承认）至少有一些证据支持该结论。如果你可以以毫无证据为由驳斥对方，你就不会只说对方没有确凿证据。一般来讲，以证据不确凿或并非决定性等理由驳斥对方是一种话术，其目的是在评估有争议的证据主张时偷偷加重举证责任。

而这些有争议的证据主张往往不是对可能发生过、也可能没有发生过的个别行为的主张，而是对某些一般性结论的证据状态的主张（这些一般性结论通常是关于因果关系的，而证据通常是科学证据）。例如，回到几十年前，那个关于吸烟导致肺癌或心脏病的争论比现在更激烈的年代，烟草公司往往会在面对吸烟导致肺癌和心脏病的证据时辩称，这些证据不是决定性的，不确凿、不可靠。近年来，电子烟行业声称“没有决定性证据”表明吸电子烟会导致吸烟。

同样，啤酒、葡萄酒和烈酒行业也声称“没有决定性证据”证明适量饮酒与胎儿先天缺陷或胎儿酒精综合征有关。任天堂爱好者网站（Nintendoenthusiast. com）坚持认为，“没有确凿证据”证明玩电子游戏会导致人们花在工作上的时间减少。

声称某些证据不够有决定性、明确、有说服力、确凿、具体或可靠，实际上隐含着对特定举证责任的要求，而这种举证责任通常是有争议的。但是，面对引起形容词暴政的这类争论时，识别这种话术并不能解决其举证责任应该是什么的问题。

《傲骨之战》

至此，我们又一次无法回避关于举证责任与认定举证责任被满足的后果之间的关系问题。布莱克斯通比率支持刑法中排除合理怀疑的举证要求，因为被监禁（或处决）是一件相当可怕的事情，因此在合理和可行的范围内确保判决的正确性很重要。而在进行与政策相关的因果关系归因时，做正确的判断也同样重要。尽管电子游戏的例子因涉及宪法权利而较特殊，但同样的考虑因素也适用于任何关于因果关系或某种危害的严重程度的举证争议，只要我们有理由让这种证据争议中的一方负担特殊的举证责任。

但是，无论影响因素是因果关系的程度、危害的严重性，还是任何其他看重证据的政策相关问题，更广泛的原则是，举证责任取决于利害关系。由此可见，即使面对相同的证据问题，当利害关系不同时，举证责任也不同。父母在决定是否允许子女玩暴力的电子游戏时，不必承担像州政府在决定是否限制同类游戏时所要求的那样大的举证责任，就像动物收容所在拒绝雇用涉嫌虐待动物的人照看他们的小猫小狗时，也不必确信此人的罪行能达到“排除合理怀疑”一样。

不同处境下的不同标准

我们有必要回顾一下上述论点。也许是因为报纸和电视让人们觉得刑法案件比民事诉讼或雇佣决定更有趣（这一点不足为奇），刑法的标准——尤其是无罪推定和举证必须排除合理怀疑的观点——常常被想当然地施用于任何被指控的不当行为，即使这个指控发生在法律系统之外，即使判定不当行为所产生的制裁通常比法律系统实施制裁的后果要轻。

至此，我们应该能清楚地看到，我们很容易把刑事司法系统的标准不假思索地迁移到对所有不当行为的指控上。即使无关不当行为或不法行为，情况也是如此。也许，正如人们经常争论的那样，预防原则具有误导性，它常常忽视了有风险的技术所带来的好处，对创新抱有保守的偏见（这里的“保守”不是政治意义上的）。但就我们的目的而言，预防原则给我们的启示是举证责任问题的普遍性，这种普遍性使得举证责任与我们在这个不确定世界中对任何证据的判断都息息相关。

《纸牌屋》

一旦我们理解了对同一事实问题，不同决策环境可能适用不同的举证责任，就像对辛普森的民事和刑事审判使用了不同的举证责任标准一样，我们就能意识到，过度遵从法律系统的错误比比皆是。举一个我们不想见到却常常见到的例子，假设某个职业运动员被指控家暴或性行为不端，并且执法部门也对这一指控非常重视，下令展开正式调查，甚至可能对其提起诉讼。

然而，当球队、俱乐部老板、教练或经理被问及球队将如何处理此事时，经常得到的回答是，球队将在法律系统作出决定后再决定如何处理。不可否认，如果球队提前采取的纪律处分措施影响足够大，可能会干扰随后的刑事审判。但也可能该球员经过刑事诉讼后被无罪释放或不予起诉，这就使球队推卸了决定球队人选的责任。只有 70% 的可能性殴打过配偶的人不应该被监禁，但有 70% 的可能性殴打过配偶的人是否应该被留用为游击手或四分卫，这一点值得深思。

哈佛大学资深法学教授执笔

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