何兵：“远洋捕捞”的根源和对策

　　原创：何兵，蓟门决策Forum

　　“远洋捕捞”式执法司法现象备受社会关注。《人民日报》12月16日发表评论文章，称“远洋捕捞”式违规执法的黑手必须斩断，这种行为不仅严重损害民营企业家合法权益、削弱民营企业发展信心，更是对法治根基的撼动以及对营商环境的严重破坏，必须依法依规坚决整治。

　　中国政法大学法学院教授、中国案例法学研究会副会长何兵，长期关注并研究“远洋捕捞”背后的趋利性执法问题，呼吁遏制此种现象。他此前在相关讲座及采访中提出，趋利性执法、选择性执法等都是当前涉企执法司法存在的乱象。以“远洋捕捞”式执法为例，一些执法部门在异地执法过程中可能超越权限或违反程序，执法依据不充分就对企业采取强制措施，查封、冻结财产过于随意，未充分考量企业正常运营需求与合法权益。

　　何兵教授提出，执法部门应建立健全严格的执法规范与监督机制，明确异地执法的条件、程序与权限边界。比如，公安机关出台异地办案协作“六个严禁”、禁止逐利执法“七项规定”等制度规定，都是积极举措，但关键在于切实执行，确保执法权力在法治轨道内运行。

　　具体而言，针对行政执法领域的“远洋捕捞”，何兵教授认为，核心问题在于行政处罚的管辖究竟要采多元原则还是固定原则。多元原则以打击违法为主要目的，各个地方来管辖一个案子。即普遍撒网，不让一个鱼漏网。固定原则是行政机关不能随便受理，否则会出乱子。

　　他分析，在规范层面，我国《宪法》第一百零七条规定了行政区划制度，县级以上各级政府也只在本行政区具有行政权，跨区域则无。《地方各级人民政府组织法》第七十三条也对此做了明确规定。新修订的《行政处罚法》第二十二条规定：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”这里存在两个问题，一是“违法行为发生地”能不能做扩大解释；二是如何理解“法律法规、部门规章另有规定”。

　　实践中，现代社会跟以前社会不一样，网络交易比较多，都具有全国性跨区域特征。跨区域产生的问题由哪里来管辖？国家市场监督管理总局制定的《市场监督管理行政处罚程序规定》把网络交易分成两类。第十条第一款规定，网络交易平台经营者由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。这说明固定的管辖机关只有住所地管理部门，如果以“结果发生地”为标准，那全国所有的工商局、市场监管局都可以查办，所以“网络平台交易者”应该由住所地的市场监管部门管辖。第十条第二款规定的是平台内经营者，针对的是平台上卖家的违法行为管辖问题，平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。网络交易平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。

　　何兵教授研究发现，越权立法造成行政处罚地域管辖权存在争议。2005年版《治安管理处罚法》规定“治安案件的管辖由国务院公安部门规定”。2020年《公安机关办理行政案件程序规定》进一步规定，“违法行为发生地”和“居住地”的公安机关都可以管辖，这就导致行政处罚是极其不确定的。但新修订的《行政处罚法》第二十二条等于把公安机关办理行政案件合法化。由于《行政处罚法》本身也受《宪法》的制衡，所以不能根据《行政处罚法》和授权规章的管辖的规定，就当然得出行政权可以越界管辖。亦即在本行政区域内这个原则是不能违背的。

　　还有几个值得关注的争议问题：一是《治安管理处罚法》及其下位法针对地域管辖权规定的多元化，是否能代表行政处罚未来地域管辖的一般性？二是笼统的多元行政处罚地域管辖将会对社会带来什么样的法律、行政管理方面的问题？

　　在解决方案上，何兵教授认为，首先根源是办案经费问题，办案经费和提留案款挂钩，这是趋利性执法的主要原因。任何一个国家不应允许这种涉案罚没资产和办案经费挂钩，否则会产生可怕的后果。也不应允许办案经费由地方财政来控制，否则会影响司法独立，助长地方保护主义。

　　其次是行政权的行使以及行政执法的管辖应当坚持宪法的确定的行政区划，全国范围内的大案由国家市场监督管理总局查处，各级地方管理各自行政区域内的法定行政管理事项，指定管辖不得违背法定管辖，上级行政机关不得随意授权指定下级行政机关就行政事项进行管辖，需要明确的法律授权。

　　针对刑事司法领域的“远洋捕捞”现象，何兵教授表示，司法应发挥纠错与保障功能。司法对于涉企案件应严谨审查，防止和纠正利用刑事手段干预经济纠纷的情况。《最高人民检察院关于全面深化检察改革、进一步加强新时代检察工作的意见》发布，明确“防止和纠正利用刑事手段干预经济纠纷，健全检察环节依法甄别纠正涉企冤错案件机制”。在“远洋捕捞”相关案例中，司法机关需对案件进行深入调查，若存在冤错案件应及时纠正，保障企业家的人身自由与财产权利。例如一些企业被错误指控涉嫌犯罪，司法应依据事实与法律重新评判，避免企业因错误司法行为遭受毁灭性打击，维护司法公正形象与企业对法治的信任。

　　此外，何兵教授认为，要加强执法与司法的协同合作。执法部门在侦查、调查过程中应依法依规收集证据，确保证据的合法性与真实性，为司法审判提供可靠依据。司法部门则对执法行为进行监督制约，对执法中的违法违规行为予以纠正。在远洋捕捞涉企案件处理中，两者协同可避免出现执法过度而司法无法有效制衡，或司法滞后导致企业权益长期受损的局面。

　　何兵教授还提出要注重法治宣传与教育。何兵教授表示，一方面让执法司法人员深刻理解依法保障企业权益的重要性，提升执法司法水平；另一方面让企业和企业家知晓自身权利与义务，增强法律意识与风险防范能力。例如通过发布典型案例、开展法律培训等方式，营造良好的法治氛围，从源头上减少远洋捕捞式违法违规执法司法行为的发生。

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