专业文章丨简析帮信罪中“应当知道”的认定

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（本文转载自北京市京师律师事务所）

本文作者：师立康律师

一

案例介绍

案例一王某是北京某企业服务公司的工作人员，其按照公司的业务流程及银行要求给某企业进行了银行账户的开户，后该账户被用作诈骗资金的流转，王某等人以诈骗罪被刑事拘留，后以帮助信息网络犯罪活动罪提请逮捕。

案例二于某做生意需要资金，因自己的资质无法从银行贷款于是在某平台寻找贷款的机构。有人说可以帮忙贷款，但需要先用于某的银行卡刷流水，于某为了贷款，于是按照该人的要求刷了流水，但是事后贷款没有下来。后于某以帮助信息网络犯罪活动罪被刑事拘留。

案例三赵某在某平台看到给主播刷流水为内容的兼职信息（后得知假信息），于是赵某就联系上述人员，后该人通过赵某的银行卡走了流水，操作完成该人给予赵某相应的好处，后自己的银行卡被冻结，以帮助信息网络犯罪活动罪被刑事拘留。

由于帮信罪的类型较多，但是现实中绝大多数为银行卡类案件，尤其是涉及出租、出售银行卡，但随着我国对于帮信罪宣传的深入，骗取银行卡的案件逐渐增多，本文主要是以骗取银行卡为例简析帮信罪中“应当知道”的认定。

二

银行卡类的帮信罪

帮信罪，全称为帮助信息网络犯罪活动罪，为2015年《刑法修正案（九）》新增罪名，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。银行卡类的帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出租、出售银行卡（含银行账户、非银行支付账户等），用于接收、转移信息网络犯罪相关款项的行为。

三

帮信罪中的“应当知道”

“应当知道”，是指没有证据能够直接证明，但是根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，就必须提出反证。因此“应当知道”是一种推定的明知。

《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中指出：“对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断，才能将中立的网络帮助行为排除在犯罪之外”。

四

被骗取银行卡类案件中“应当知道”的认定

（一）履行正常职责或为自己办事被骗取银行卡的不应该认定为“应当知道”

王某案件中，其本身就职的公司本身就是企业服务的公司，公司本身就有代开银行账户的资质，王某本身按照公司的业务要求和银行流程办理的银行账户，其只是在履行自己的工作职责，并没有想着逃避监管等行为，不能因此就推定其是“应当知道”。

于某案件中，其是因为对方欺骗自己贷款需要走流水，才向对方提供的身份信息及银行卡和密码，完全没有认识到自己的信息被用作犯罪。虽然于某客观上可能为犯罪提供了帮助，但于某也是因为自己相信对方可以贷款受骗才做的上述行为，同时于某不仅自己没有得到任何的好处（贷款根本就是假的），自己为此还搭上了很多费用（差旅费），这些也可以表明其并不是“应当知道”。

（二）被骗取银行卡帮他人刷取流水并取得好处的一般会认定为“应当知道”

赵某案件中，虽然赵某因为对方欺骗才向对方提供的身份信息及银行卡信息，赵某也是因为自己相信对方受骗才做的上述行为。但是赵某因为是为了他人的事情走流水并获取好处的行为，类似于出借银行卡，一般会被推定为“应当知道”。

但是此类案件笔者认为还是需要根据行为人被欺骗的程度具体案件具体分析，如对于一些易被欺骗的弱势群体，初次被利用是否可以不认定为“应当知道”。即使确定其“应当知道”，毕竟其确实也是受到欺骗，其犯罪的主观恶性较低，应该酌情从轻处理。

综上所述，尽管都是被他人骗取银行卡走流水，首先肯定不是明确知道，至于是否是“应当知道”，笔者认为如果是因为自己的事情被他人骗取银行卡走流水的，一般不应推定为“应当知道”。但是为了他人的事情（如刷单）并且还收取好处的，一般会推定为“应该知道”。还有需要大家注意的，被骗取银行卡过程的证据一定要进行相应的留存（如微信聊天记录），这样会尽可能摆脱自己“应当知道”的嫌疑。

作者简介

师立康律师

北京市京师律师事务所北京总部合伙人律师，京师律所（全国）刑事专业委员会理事，京师律所（全国）刑事专业委员会网络犯罪研究中心研究员。

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