子公司能否直接用母公司的规章制度？

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制定主体适格

从法律规定来看，用人单位有权制定规章制度。就这一句而言，涉及规章制度制定主体，有以下三个问题需要注意：

1.子公司能否直接用母公司的制度?

在实践中，经常会遇到集团下属的子公司直接依据母公司制定的规章制度条款，解除与所属员工的劳动合同。从管理角度来说，这无可厚非，因为一个集团要保持制度的统一性和一致性。
但是，从法律角度来说，这种做法有一定的法律风险，因为母公司与子公司存在控股关系，但它们都是独立的商事主体。子公司作为一个独立的用工主体，直接用母公司的制度，有不被支持的风险。如下列地方的裁判规则和裁判案例：
《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第18条
……有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。
2017年成都市中级人民法院民商审判纪要之劳动争议16条意见
16.在集团公司中，母公司制定的劳动规章制度能否直接适用于子公司？
母公司制定的劳动规章制度不能直接适用于子公司。若要适用，仍须依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定经子公司职工代表大会或者全体职工讨论，并依法在子公司内部公示或告知劳动者。
大连市中级人民法院（2016）辽02民终2989号
关于解除劳动合同是否违法的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，母公司的规章制度非经转化程序（含民主议定和公示或告知程序），并不当然适用于子公司；劳动者对于直接涉及其切身利益的规章制度依法享有的知情权受法律保护。
本案中，上诉人博跃公司已对适用其母公司博涛公司的《员工手册》经过民主程序议定以及被上诉人王济在博涛公司工作期间已确认收阅的事实进行了举证。但上诉人博跃公司未能提供证据足以证明，在双方劳动关系存续期间，已将该《员工手册》或者适用母公司博涛公司的《员工手册》的情况予以公示，或者告知被上诉人王济。
仅凭王济在博涛公司工作期间签收过《员工手册》，以及双方签订的劳动合同载有员工手册作为劳动合同附件的约定，因不能确定此员工手册与彼《员工手册》的同一性，尚不能判定上诉人作为用人单位已完成对规章制度公示或告知程序的举证责任。上诉人博跃公司解除劳动合同的事由即被上诉人王济严重违反用人单位规章制度，证据并不充分。因此，一审判决认定属于违法解除并无不当。
珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法五民初字第13号
原告开除被告依据的公司制度是其母公司乐通股份的《员工手册》。本院认为，虽然原告举证证实被告在入职乐通股份时在《员工志愿书》上签名，即被告知悉乐通股份的规章制度，但原告具有独立法人资格，有权制定本单位的劳动规章制度。母公司的规章制度，要适用于下级法人单位，必须经过下级法人单位的认可并对员工公示或告知，但本案原告没有证据证实。

通过以上案例裁判理由可以总结以下两个重要事项：

• 母公司的制度并非不可以适用于子公司，但直接适用有风险；
• 母公司的制度要适用于子公司需要履行一定的转化程序。即，子公司通过民主程序将母公司规章制度转化为子公司自身的规章制度，适用于子公司的用工管理。

2.分公司能否直接用总公司的制度?

如同子公司经常用母公司的制度，分公司用总公司的制度更为常见，因为分公司不具有独立法人资格，不是独立的商事主体。
《公司法》第13条规定，“公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”
由以上规定可以看出，分公司是公司的分支机构，隶属于总公司，那么分公司能否直接用总公司的规章制度来管理员工呢？
对此，要看具体情况，因为分公司虽然不具有独立法人资格，但在劳动法上可以作为独立的用工主体，对此《劳动合同法实施条例》第4条有明确规定。因此，分公司能否直接适用总公司的规章制度，可以分两种情况：
一是分公司员工的劳动合同如是和总公司签订的，那么总公司的规章制度可以直接适用于该员工；

二是分公司的员工劳动合同如是和分公司签订的，那么总公司的规章制度直接适用于分公司也是有风险的，也需要经过转化程序才可以适用，或者总公司制定/修订规章制度时吸收分公司的代表参与了民主程序。即这种情况下规章制度适用要求，如同上一个问题中的母子公司之间规章制度适用问题，这里不再重复。

3.部门定的制度是否可以用来管理本部门员工？

根据法律的规定，劳动规章制度制定的主体就是用人单位，而不是某个或某几个部门。再者，从规章制度成效要件来看，规章制度制定需要履行民主程序，一个部门如何履行民主程序也是个问题（我们认为部门全体员工讨论、民主表决也可以算民主程序）。
若用人单位的部门以自己部门名义发布制度，部门内员工违反规定的，可否作为解除劳动合同的依据呢？这就会产生纠纷，劳动者就会对部门制定的制度提出挑战，会抗辩部门无权制定规章制度，并进而主张不能作为处理的依据，这就会产生处理的风险。
因此，部门定的规章制度，最好以公司名义发布，避免发生纠纷被质疑部门无权制定规章制度。若要用部门名义发布，要注意部门内民主程序的履行问题，如果部门内没有像上述案例中的民主管理组织的话，应该通过征求部门内所有员工意见，通过民主表决，并留好证据。

规章制度主体适用的风险提示一览表

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02

制定程序合法

用人单位在制定规章制度时，除在实体内容方面要注意合法、合理外，还需要注意规章制度制定的程序。法律在把规章制度制定权利交给用人单位后，为防止用人单位的随意性和滥用权利，规定了较为严格的制定的程序。
《劳动合同法》第4条第2款规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

何谓民主程序，法律没有明确的界定，民主程序既可以理解为经过职工大会或者职工代表大会的审议通过；也可以理解为征求工会或者职工大会、职工代表大会的意见即可。由此可见，先前法律对用人单位规章制度制定程序的规定弹性很大。而《劳动合同法》规定，企业制定规章的行为是一个民主表决和集体协商的双方行为。具体而言，企业制定规章制度的平等协商程序包括以下两个程序：
1.民主程序。
所谓民主程序，是指企业起草的规章制度草案应当首先提交职工代表大会或者全体职工讨论，由职工代表大会或全体职工提出方案和意见。这意味着民主程序已经界定很清楚，即只有两种选择：企业有职工代表大会制度的，应当将规章制度的草案交由职工代表大会讨论；没有职工代表大会制度的，应当交由全体职工讨论。这个交由职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，我们可以称之为发扬民主的过程，也可称之为“民主程序”。
2.集中程序。
所谓集中程序，是指规章制度的草案交由职工代表大会或全体职工讨论后，由企业与工会或者职工代表协商确定。民主程序，可以让更多的员工参与规章制度制定过程，但是也可能带来意见分歧很大，如规章制度草案中规定员工一年连续旷工5天或累计旷工10天的，属于严重违反规章制度的行为。职工代表大会或员工可能会提出，一年连续旷工7天或累计旷工14天的，甚至连续旷工15天或累计旷工30天，才能被视为严重违反规章制度的行为。
企业的规章制度最后如何确定呢？《劳动合同法》第4条第2款明确规定了，企业要与工会或者职工代表平等协商确定。这也意味着，发扬民主后，规章制度最后的拍板决定用人单位不能草率，而是与工会或者职工代表进一步平等协商确定。这个程序也可称之为发扬民主的集中过程，也可称之为“集中程序”。
《劳动合同法》第4条第2款规定的规章制度制定程序实际上包含了两道程序，即“先民主后集中”。其实，这一规定也使规章制度制定权发生了根本性观念性的转变，原来在我国实践中企业规章制度制定一直被认为是企业单方决定的权利，很多企业的规章制度都是企业自己制定并公布给员工，员工只有接受、遵守的义务，没有参与的权利，而《劳动合同法》关于企业规章制度的制定的程序最后定格在“平等协商”上，这就意味着员工或员工代表在企业规章制度制过程中有更多的参与权。
规章制度制定程序是确保规章制度合法有效的前提。企业制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时必须经过平等协商程序，否则，一旦劳动者提出异议，会影响规章制度的效力。
根据前面的分析，平等协商程序的履行应当经过以下阶段：（1）企业制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。（2）企业对提出的方案和意见要认真斟酌，与工会或者职工代表进行平等协商。（3）根据协商结果，企业确定规章制度的最终版本。实践中用人单位常用的党委决议、经理（行政）办公决议、领导班子决议、股东会决议、董事会决议等都不符合劳动规章制度的制定程序。
需要特别指出的是，企业在履行法定程序的过程中需要通过法律文本固定下证明，如会议签到表、会议记录、会议纪要等等，以证明平等协商程序履行的证据。

（规章制度/员工手册制定/修订流程图 ）

03

有效告知或公示

用人单位依据法定程序制定规章制度后，还需要将劳动规章制度的内容公示或告知劳动者。公示原则是现代法律法规生效的一个要件，作为企业的“内部法”，也需要向劳动者公示或告知，未经公示的企业内部规章制度，员工无所适从，对员工不具有约束力。
《劳动合同法》第4条第4款规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。《劳动争议司法解释（一）》第50条也明确规定了规章制度向劳动者公示才能作为审判案件的依据。公示、告知程序不仅是法律的要求，从另一个角度来讲，单位规章制度以全体劳动者为约束对象，就应当为全体劳动者所了解，当然必须以合法有效的方式公布。
《劳动合同法》没有限定公示或告知的形式。许多企业在劳动规章制度上怠于履行或者不正确履行公示义务，一旦涉诉就没有法律效力的，丧失了制度应有的价值。因此，如何有效公示或告知，对用人单位来说至关重要。

1.可用的公示或告知方法。
在实践中可用作公示或告知的手段比较多，总结而言，以下几类都可以作为公示或告知的手段：传阅或分发、层层培训、考试、签收、员工手册发放法、会议宣传法。上述公示或告知方法中，都必须有员工的签字才可以。

目前，在实践中最常用的公示、告知方法是员工手册发放，即将企业的劳动规章制度汇编成册或者融合在企业的员工手册里，让员工签收。

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2.有问题公示或告知方法。
实践中，企业也有采取下列方法作为公示或告知的方法：局域网、电子邮件法、公告栏、作为劳动合同的附件等。采用局域网、电子邮件、公告栏等方式，虽然也是一种公示或告知的方法，但它们都是有问题的方法，原因在于取证非常困难，一旦打起官司，劳动者否认看到或收到，用人单位又无法取得有力证据的话，就会非常被动。
“将规章制度作为合同的附件”作为一种公示或告知方法之所以存在问题，因为这种方法混淆了规章制度与劳动合同的地位，规章制度与劳动合同都是用人单位用工管理的主要依据，但是两者的性质、地位、法律效力都是不同的。
劳动合同是用人单位与劳动者个人之间的协议，规章制度是用人单位与全体劳动者共同要遵守的管理规则，规章制度与劳动合同发生冲突的话，选择权在劳动者。
另外，劳动合同与规章制度的变更和修订要求也不一样，劳动合同条款要变更的话，用人单位必须和单个劳动者进行协商，如果某个劳动者不愿意变更劳动合同的条款（可以法定变更的情形除外），用人单位只能按照原劳动合同条款继续履行。而规章制度的修订程序则相对简单，即经过平等协商程序即可修订。
用人单位一旦把规章制度作为劳动合同的附件，就使企业规章制度失去了独立的法律效力，企业的规章制度也就成为劳动合同条款的一部分，若企业不把原规章制度作为劳动合同的附件，劳动合同和规章制度是两个独立的文本，各自的制定、修改程序不相同，尤其是规章制度的修改程序和要求大大低于劳动合同的修改程序和要求，规章制度修改按照法定程序即可对劳动者发生效力。相反，企业将规章制度作为劳动合同的附件，则企业规章制度的修改必须遵守劳动合同变更的严格规则。所以，将规章制度作为劳动合同的附件，会为日后规章制度的修订带来不便。

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需要特别提醒的是，企业要谨记，无论采取何种方法公示或者告知劳动者，都需要通过法律文本将其固定下来，如签到簿、签收单等证据。因为在审理劳动争议案件时关于劳动规章制度的公示义务是否恰当履行的举证责任由企业承担。
来源：法天使
作者：中国合同库