上海
为顺利走私而行贿，最终认定牵连犯还是数罪并罚？
2019年年底，被告人余某1请被告人卓某帮忙疏通边防关系以方便走私冻品鸡脚，通过卓某多次给A边境管理支队B地管理大队原副大队长吴某（已判刑）共计人民币32万元。2020年1月左右，走私运输冻品鸡脚的货车在B地被查获，被告人卓某、余某1与吴某相互联系后，吴某出面将运输冻品鸡脚的货车放行。2020年1月21日凌晨，走私的三辆运输冻品鸡脚的车辆在C地某山被C地边境管理大队查获，被告人余某1得知后告诉卓某，由卓某联系王某、吴某协调处理，但查获的冻品鸡脚已移交C地县市场监督管理局，未能放行。2020年1月22日，该批冻品鸡脚在C地县生活垃圾处理场填埋销毁。经称量，该批冻品净重共计29340千克。 另，Y省L市X区人民法院（2020）云0902刑初40号判决书认定被告人吴某利用担任A边境管理支队B地边境管理大队副大队长的职务便利，为走私人员卓某走私冻品提供便利，先后两次收受卓某送给的现金人民币28万元，最终判决吴某犯受贿罪、行贿罪、滥用职权罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币60万元。Y省B地W县人民法院（2022）云0927刑初230号判决书认定被告人王某为卓某走私冻品逃避边防检查提供便利，收受卓某送的现金8万元，最终判决被告人王某犯受贿罪、行贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币20万元。 被告人卓某、余某1均认可向吴某行贿的金额为32万元，Y省L市X区人民法院（2020）云0902刑初40号判决书认定被告人吴某先后两次收受卓某送给的现金人民币28万元，是因为吴某收受被告人卓某行贿的32万元后，为帮助其逃避边防检查，顺利实施走私活动，而将其中的4万元送给了时任D边境检查站教导员的温某。2020年1月期间，被告人卓某送给A边境管理支队B地边境管理大队原大队长王某（另案处理）人民币8万元。
争议焦点：为顺利走私而行贿，最终认定牵连犯还是数罪并罚？
张严锋走私犯罪辩护律师提示：
牵连犯是刑法理论及司法实践中一个重要的概念。简单来说，如果行为人为了达到某种犯罪目的而采用了另一种犯罪手段，且这种手段行为本身也构成犯罪，那么目的行为与手段行为之间就存在牵连关系。例如，行为人可能通过隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，虚开增值税专用发票，非法购买增值税专用发票或购买伪造的增值税专用发票等手段来逃避缴纳税款。这些手段行为与逃税罪形成牵连犯。这是因为逃税罪的手段行为中包含了使用欺骗、隐瞒等手段，尽管这些手段行为本身可以独立构成犯罪，但在这种情况下，通常不作数罪并罚处理，而是择一重罪进行处罚。类似的例子还包括虚开增值税专用发票，以实施骗取出口退税罪的情形。虽然表面上看起来是两个独立的行为，但由于目的行为和手段行为之间存在直接的关联，这也构成牵连犯，同样适用择一重罪处罚的原则。
最高人民法院在《刑事审判参考》2005年第2辑（总第43辑）指导案例第336号案件中，走私和行贿应否数罪并罚的问题，作出论述：首先，行贿行为和走私行为是两个独立的犯罪行为；其次，在主观上，被告人向海关工作人员行贿，目的就是将货物顺利走私进口，两个独立的犯罪行为之间，为了同一个犯罪目的；复次，在客观上，向海关人员行贿行为和将货物走私入境的走私行为之间，存在手段和目的的牵连关系。因此，应该以牵连犯罪论处，择一重罪定罪即可，不应该实行数罪并罚。
但，在2022年12月9日最高人民检察院印发《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》明确表示，行贿行为与其他犯罪行为存在牵连关系时应数罪并罚，即：“行贿人谋取不正当利益的相关行为单独构成犯罪的，应当依法与行贿犯罪数罪并罚”。
因此，因司法解释变化，走私罪与行贿犯罪应当数罪并罚。
上海峰京律师事务所
张严锋 商量
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