最高院：在法院主持的执行和解协议中承诺保证代偿，能被执行吗？

作者：周军律师.

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民事诉讼法规定，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

那么，如果第三人在法院主持的执行和解协议中承诺保证代偿的，能被执行吗？

最高院在《贵州某置业有限责任公司、重庆某建设（集团）有限公司等建设工程合同纠纷执行监督案》中明确：

1.执行担保强调的是向人民法院承诺自愿接受直接强制执行。执行和解协议虽然有代还款条款，但却没有向执行法院出具保证书，不符合法律及司法解释规定的“向执行法院出具保证书”这一前提条件，因此，不能仅仅以当事人在法院主持下达成和解为由,推定执行和解协议中的保证条款构成执行程序中的担保。

2.人民法院强制执行的是生效法律文书，而不是当事人之间达成的执行和解协议，法律和司法解释所规定的被执行人或第三人可以向人民法院提供担保或保证,是对生效法律文书确定的义务提供担保或保证。

最高院认为，

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2015)第四百七十条规定，根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

根据上述法律及司法解释的规定，在执行中，被执行人或第三人可以向人民法院提供执行担保，也可以由第三人提供保证，第三人提供保证的，应当向执行法院出具保证书。人民法院强制执行的是生效法律文书，而不是当事人之间达成的执行和解协议，法律和司法解释所规定的被执行人或第三人可以向人民法院提供担保或保证，是对生效法律文书确定的义务提供担保或保证。第三人向执行法院提供执行担保或保证，是在生效法律文书确定的权利义务之外，自愿加入到强制执行程序中，在第三人并非生效法律文书确定的当事人的情况下，其接受强制执行,必须向人民法院作出明确的意思表示。因此，执行担保强调的是向人民法院承诺自愿接受直接强制执行。

本案中,根据黔南中院、贵州高院查明的情况，2015年11月24日，某建设公司、某都汇公司、某置业有限公司、某建设集团公司达成执行和解协议。执行和解协议虽然约定了由某置业有限公司代被执行人及王某军退还1000万元及相应利息给申请执行人某建设公司，但是某置业有限公司没有向执行法院出具保证书，不符合法律及司法解释规定的“向执行法院出具保证书”这一前提条件。不能仅仅以当事人在法院主持下达成和解为由，推定执行和解协议中的保证条款构成执行程序中的担保。

综上可知，如果仅是在法院主持的执行和解协议中承诺保证代偿，一般情况下不能直接执行。只有在和解协议中明确向法院表示愿意接受直接强制执行，并且符合相关法律及司法解释对于执行担保的规定时，法院可以直接对该第三人采取强制执行措施。

执行和解协议中的代偿或保证条款虽然不能在执行程序中直接执行，但债权人有权通过提起民事诉讼或按约定的仲裁程序，请求担保人按照约定承担担保责任。

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