上海海关走私案件律师张严锋：自动投案情形走私案不一定构成自首

2021年9月至2022年2月间，被告人于某1为牟取非法利益，在明知含有淫秽内容的限制类漫画无法通过正规渠道进口的情况下，仍接受T省书商或严某（另案处理）等人的委托，将与实际进口不符的样书寄给A新闻出版公司出具通关函，并通过报关公司以伪报书名的方式将涉案淫秽书籍走私入境。期间，被告人于某2作为国内货主为牟取非法利益，在明知含有淫秽内容的限制类漫画无法通过正规渠道进口的情况下，仍向T省书商采购涉案书籍，并通过被告人于某1清关进口，后用于境内销售牟利，相关货款通过于某2支付宝等向T省外商指定账户支付。2022年3月1日，S市海关对报关单号XXXXXXXXXXXXXX5055的申报品名为书籍的货物进行查验时，发现核对书目与客户提供的备案核准目录清单不符，经S市B局鉴定，被告人于某1通过上述方式走私进口的淫秽书籍共计6,504本，其中属于被告人于某2走私进口的淫秽书籍共计4,225本。上述淫秽物品扣押于S市B局。

争议焦点：该种自动投案情形下是否构成自首

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

一、相关条文
1.《最高人民法院、最高人民检察院印发<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>的通知》(法发〔2009〕13号)
（一）关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。......
2.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条规定：犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
二、争议焦点解析
本案中，被告人于某1被传唤至侦查机关配合调查后，其辩解其受T省书商委托清关进口书籍，本次查验发现实际数量、内容与申报不符，系T省书商发错货导致，其对此不知情，直至第4次被讯问时才供称其明知涉案书籍含有色情等限制内容。
根据相关司法解释的规定，自首需要符合自动投案和如实供述犯罪事实两个条件，被告人于某1在被海关查验后，已被侦查机关锁定其具有走私淫秽物品的犯罪事实，其被侦查机关传唤后虽主动至侦查机关提交情况说明，但在被讯问时否认主观明知，不符合自首情节中关于自动投案后如实供述犯罪事实的条件，故不应认定具有自首情节。
但被告人于某1在之后被讯问过程中能如实交代犯罪事实，虽有反复但在庭审中供认不讳，最终可以认定其具有坦白情节，但是不能被认定为自首。
另外需要注意的是，如果犯罪嫌疑人在自动投案后如实供述，但后又翻供，这种情况下不能认定为自首或坦白。
又若犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

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