最高人民法院法官：建设工程质量责任的形式与工程质量抗辩权的行使

来源：人民法院报 文：谢勇

建设工程质量纠纷是建设工程施工合同纠纷案件审判中常见的纠纷类型。除建设工程质量责任的主体、条件以及证明外，建设工程质量责任的形式与工程质量抗辩权的行使方式、所受限制及如何区分工程质量抗辩与反诉等问题，也是司法实践中常遇到的问题。

一、建设工程质量责任的形式

承包人承担建设工程质量责任的形式主要包括修复不合格工程、预留和扣除工程质量保证金、对不合格工程进行保修和赔偿修复费用损失等四种形式。

（一）工程修复责任

1.修复的方式

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条第二款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格，修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿。第八百零一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十条第二款规定，建设工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。根据以上规定，修复的方式包括修理、返工或者改建等，目的是要使建设工程达到合同约定或者国家规定的质量标准。

2.发包人通知施工人修复的义务

关于通知施工人修复质量不合格建设工程属于发包人的权利还是义务的问题，实践中存在不同认识。从《民法典》第八百零一条的文义看，发包人享有请求施工人修复质量不合格建设工程的权利。但是，发包人是否有权不通知施工人修复，直接自行修复并请求施工人承担修复费用，或者直接抗辩拒付工程款或请求支付修复费用呢？对于只涉及双方当事人权益的普通民事合同，守约方原则上有权依法选择违约方承担违约责任的方式。建设工程的特殊性在于，其不仅涉及合同双方当事人的利益，还涉及购房人、使用人以及社会公众的利益，《民法典》《建筑法》均规定，建设工程只有竣工验收合格后才能交付使用。因此，为防范道德风险、保护建设工程质量、减少当事人关于修复费用的争议，一般应由发包人通知施工人进行修复，如果施工人拒绝修复，发包人有权自行修复并请求施工人承担修复费用或者少付工程价款。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第十二条规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。但是，如果施工人不具有相应资质，发包人可径行修复质量不合格的建设工程，并请求施工人承担修复费用，或者从应支付工程款中扣减修复费用。

3.修复的法律后果

承包人将建设工程修复合格的，有权依法请求发包人支付工程款。因修复导致建设工程迟延交付的，承包人应当依法承担迟延履行的违约责任。承包人未将建设工程修复合格的，发包人有权拒付工程款，或者自行修复后，请求从工程款中扣减修复费用和迟延使用建设工程造成的损失。

（二）工程质量保证金的扣除与返还

1.工程质量保证金的预留与扣除

建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，一般从应付的工程款中预留。实践中，施工人交纳的保证金名目繁多。《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔2016〕49号)明确，除投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消和停止收取。关于工程质量保证金的上限，该通知规定要严格工程质量保证金管理，预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%，在工程项目竣工前，已经交纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。住建部、财政部于2017年修订的《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”如果发包人在缺陷责任期内发现工程存在质量问题，通知承包人修复，承包人拒绝修复或者修复后仍不合格的，发包人有权自行修复，并从工程质量保证金中扣除修复费用。

2.工程质量保证金的返还期限

缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留工程质量保证金的期限。缺陷责任期届满，发包人应当依法返还工程质量保证金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第八条和《建设工程施工合同司法解释（一）》第十七条规定，当事人对缺陷责任期有约定的，按照约定处理；没有约定的，按《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定的最长期限即2年计算。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算。如果因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收，则自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算缺陷责任期。司法实践中，关于缺陷责任期应注意三个问题：

一是建设工程施工合同无效的，是否应参照合同约定确定缺陷责任期。对此问题，应具体分析。建设工程施工合同无效，属于当事人未对缺陷责任期作出有效约定，可根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第十七条第一款第二项和第三项规定确定缺陷责任期。但是，《建设工程施工合同司法解释（一）》第六条第二款规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定的工程价款支付时间等内容确定损失的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。在发包人迟延支付工程质量保证金、建设工程施工合同约定的工程质量保证金返还期限短于《建设工程施工合同司法解释（一）》第十七条第一款第二项和第三项规定的期限的，人民法院可以将合同约定的工程质量保证金返还期限作为认定发包人迟延支付工程质量保证金造成承包人损失的考量因素。

二是建设工程施工合同约定的缺陷责任期超过2年的，该约定是否有效。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第十七条第一款第一项规定，当事人对缺陷责任期有约定的，从约定。由于《建设工程质量保证金管理办法》不属于法律、行政法规，因此，一般认为，建设工程施工合同约定的缺陷责任期超过2年的，不属于违反法律强制性规定的情形，不因违反《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定而无效。

三是正确理解保修期与缺陷责任期的关系。保修期与缺陷责任期是不同的概念，对应不同的责任，两个期限届满的法律后果也不相同。保修期对应承包人的保修责任，保修期届满，承包人不再承担保修义务。缺陷责任期对应承包人的缺陷修复责任和发包人预留工程质量保证金的权利，缺陷责任期届满，发包人应当向承包人退还工程质量保证金。如果缺陷责任期已经届满但保修期还没有届满，承包人仍需要承担保修责任。同一建设工程通常只有一个缺陷责任期，一般不超过2年，但同一建设工程中不同分部工程的保修期并不相同。有的当事人约定以保修期届满作为退还工程质量保证金的条件，而且对不同分部工程约定了不同退还期限。此类约定并不违反法律强制性规定，属于当事人意思自治的范畴，应予尊重。司法实践一般根据分部工程价款在全部工程价款中的比重确定相应分部工程缺陷责任期届满时应退还的工程质量保证金数额。

（三）工程保修责任

如果建设工程质量问题在竣工验收、缺陷责任期内都未出现或者发现，但在保修期限内被发现，承包人应当承担保修义务。承包人向发包人提交工程竣工验收报告时，应当向发包人出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。在当事人对保修期未作约定或者约定不明的情况下，可根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定作出认定：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；防水和防渗漏工程的保修期为5年；供热与供冷系统的保修期为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为2年。建设工程的保修期，自工程竣工验收合格之日起计算。

（四）损害赔偿责任

承包人原因导致建设工程质量不合格，造成发包人损失的，应当承担赔偿责任。承包人赔偿的损失主要包括两类：一是因修复质量不合格工程导致迟延使用建设工程对发包人造成的损失。无论是承包人修复工程还是发包人自行修复工程，都可能造成建设工程迟延使用，发包人有权请求承包人承担迟延履行违约责任。二是承包人拒绝修复或者修复后建设工程质量仍不合格的情况下，发包人有权自行修复，并请求承包人赔偿修复费用。

承包人不仅要为其瑕疵给付承担赔偿责任，还要为其加害给付承担赔偿责任。因承包人的原因致使建设工程质量不合格，导致建设工程在合理使用期限内造成发包人损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。此外，根据《民法典》第一千二百五十二条第一款规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由发包人与施工人承担连带责任，但是发包人与施工人能够证明不存在质量缺陷的除外。如果因施工人原因造成建设工程质量不合格，发包人承担赔偿责任后，有权依照《民法典》第一百七十八条第二款等规定向施工人追偿。

二、发包人建设工程质量抗辩权及限制

在建设工程存在严重质量问题，无修复可能，承包人明确表示拒绝修复，或者经承包人修复后建设工程质量仍不合格等情况下，发包人有权就拒付或者少付工程价款提出抗辩。如果建设工程已经交付发包人使用，发包人对使用部分提出拒付或者少付工程价款的抗辩的，人民法院不予支持，但承包人应当对地基基础工程和主体结构质量问题承担责任的除外。区分发包人质量抗辩和反诉，有利于防止发包人毫无根据地就工程质量问题提出修复工程、赔偿损失等主张以及恶意拖延诉讼。

（一）发包人有权拒付或者少付建设工程价款

建设工程质量不合格，应当由承包人修复，使之达到约定或者法律规定的质量标准。但是，如果建设工程存在严重质量问题，无修复可能的，发包人有权拒付建设工程价款；如果承包人明确表示拒绝修复，或者经承包人修复后建设工程质量仍不合格，发包人有权请求减少支付工程价款。发包人减少支付工程价款的数额应与修复费用即发包人另行委托第三人进行修复所需支付的合理价款以及迟延使用建设工程造成的损失数额相当。

（二）使用工程后发包人工程质量抗辩的限制

根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，无权以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但是在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。本条规定的发包人无权主张的权利，包括以建设工程质量不合格为由提出的拒付、少付工程款的抗辩权。依法理，在建设工程经竣工验收合格且交付发包人使用的情况下，发包人亦无权以使用部分质量不符合约定为由拒付或者少付工程款。

（三）发包人质量抗辩与反诉的区分

建设工程施工合同纠纷案件多由承包人提起，主要的诉讼请求是请求发包人支付建设工程价款。发包人为达到不支付、少支付或者晚支付建设工程价款的目的，通常会以建设工程质量不合格为由进行抗辩，或者就承包人支付违约金或者赔偿修复费用等损失提出反诉。司法实践对于发包人在哪些情况下是提出抗辩，在哪些情况下是提出反诉的问题，存在不同认识。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第十六条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，不能通过抗辩的方式行使，而必须通过反诉或者另诉的方式行使。

在诉讼中区分抗辩与反诉十分必要。如果发包人提出的是反诉，就应当缴纳诉讼费，并且应当在法庭辩论结束前提出。诉讼费成本能够限制发包人毫无根据地就工程质量问题提出修复工程、赔偿损失等主张。提出反诉的时间要求有利于防止当事人恶意拖延诉讼。