陈伟奇律师 | 施工项目是违章建筑，承包人是否享有优先受偿权？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委会

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

建筑工程领域中，工程项目施工，需要办理建设工程规划许可证、建设建筑工程施工许可证等规划审批手续。否则，工程项目不得开工，即便是开工，也会收到相关主管部门的责令停工整改通知书。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三条之规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

根据上述法律规定可知，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目所对应的工程承包合同，是无效合同。如果项目建成后仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，该建筑是否为违法建筑？如果是违法建筑，承包人是否还享有优先受偿权？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2022）最高法民终192号。

2012年1月12日，某甲公司（甲方）与某乙公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称综合服务楼，地下二层，地上四层（局部六层），建筑面积约定10万平方米。合同价款按二类工程取费据实结算，具体见专用条款，暂定价款约1亿元（以实际结算为准）。

2012年12月12日，案涉工程开工。2013年9月12日，区城市管理综合行政执法局对案涉工程发出停工（核查）通知书，以未经规划许可擅自建房为由，要求停止违法行为，接受审查。某甲公司称在收到通知后其及时与政府部门进行了沟通说明，后工程得以继续施工。

2013年10月19日，客运站投入使用，案涉工程为客运站配套设施，分为综合楼和招商楼两个单体建筑。某甲公司案涉项目属于客运站项目，其与客运站属于联建关系，所有手续由客运站来办理。土地是市政出让土地，是客运站的大证，包括案涉工程。因案涉工程属于商业，需办理土地变性，目前土地规划证，建设工程规划许可证、建设工程施工许可证尚在办理中。

2015年7月14日，双方签订客运站综合服务中心（含招商楼）工程计价相关事实确认书。2015年12月30日，双方签订质量返修等问题第三方施工费用确认书。

后某乙公司与某甲公司之间就工程产生纠纷，某乙公司将某甲公司诉至法院。

某乙公司诉求：1.某甲公司支付工程款及逾期付款违约金、退还工程质量保修金及利息、支付停窝工损失以及某乙公司对其施工完成的客运站有限公司综合楼、招商楼在上述工程款范围内享有优先受偿权等。

一审法院认为，合同效力及欠付工程款支付条件是否成就。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号，以下简称民法典时间效力规定）第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建工司法解释二》）第二十六条规定，本案在该司法解释施行之后尚未审结，应适用该司法解释。

某甲公司虽称案涉工程经过主管部门批准建设，但其认可至今并未取得建设工程规划许可证，故案涉工程至本案起诉时没有建设工程规划许可，依据《建工司法解释二》第二条第一款规定，案涉施工合同应为无效合同。

某甲公司认可某乙公司已撤场，亦认可其将案涉工程部分交付承租商户使用，故其已实际控制使用案涉工程。按《建工司法解释二》规定应当参照合同约定向某乙公司支付工程款。某甲公司称工程未竣工验收，也未做最终决算，不具备支付条件，但其所述系依据合同约定，因合同无效，其抗辩理由已无合法依据，不能成立。

根据《建工司法解释二》第二十二条规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如前所述，工程价款应在2015年7月14日支付，该时间应作为某乙公司行使优先受偿权的起算时间，某乙公司2018年起诉主张工程价款优先受偿权，已超过法定期间，故对于某乙公司该项诉讼请求不予支持。

某乙公司不服一审判决结果，向最高人民法院提起上诉。

关于某乙公司主张优先受偿权问题，某乙公司称其对案涉工程享有优先受偿权，应以起诉之日作为优先受偿权的起算点，且某甲公司未经竣工验收就擅自使用了工程，故也不能以占有使用时间为优先受偿权起算点。

某甲公司辩称：某乙公司不享有建设工程价款优先受偿权。案涉工程给付建设工程价款之日即某乙公司行使优先受偿权的起算时间为2015年7月14日，某乙公司于2018年起诉主张工程价款优先受偿权，已超过法定期间，且案涉工程存在重大质量问题。

最高人民法院认为，依照《合同法》第二百八十六条以及相关司法解释规定，承包人就工程折价或者拍卖变卖的价款享有优先受偿权的条件为案涉工程不存在“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖”情形。本案工程直至某乙公司起诉前，仍未取得建设工程规划许可证等行政许可手续。

根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。

按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条的规定，违法建筑尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

本案案涉项目因未取得建设工程规划许可证，尚未被城乡规划主管部门处理，仍属违法建筑，不宜被拍卖变卖，故某乙公司不享有对案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿权。

根据上述最高人民法院的裁判规则可知，违法建筑不宜被拍卖变卖处理，因此承包人对违法建筑不享有优先受偿权。

对此，承包人在签订工程承包合同时，应该及时审查施工项目是否取得建设工程规划许可手续和施工许可手续。

如发现项目项目未取得建设工程规划许可手续和施工许可手续或者发包人怠于办理相关手续，则应该及时督催发包人办理手续，以免导致工程承包合同无效。

如果工程项目没有取得规划许可手续，贸然进场施工，面临极大的风险，主要表现在如下几个方面：

1、法律风险：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或未按照许可证规定进行建设的，将面临责令停止建设、罚款、拆除、没收实物或违法收入等法律后果。如果无法采取改正措施消除影响，可能会被处以建设工程造价百分之十以下的罚款。

2、经济风险：如果违法建筑工程最终被行政主管部门责令拆除，违法施工可能导致已投入的资金损失，包括施工成本、材料费、人工费等，同时还可能面临高额的罚款。

3、安全风险：没有取得工程规划许可，意味着施工图纸可能未经过正规的设计审查和安全评估，施工过程中可能存在安全隐患，增加事故发生的风险。

4、信誉风险：违法施工行为会损害建设单位、施工单位的信誉，影响其与合作伙伴的关系，长远来看可能对企业的品牌和市场地位产生负面影响。

5、项目延期风险：一旦被查处，工程项目可能会被迫停工，影响项目进度和交付时间。而且工程项目一旦停工，则会产生相应的停工损失，包括但不限于人工费用，材料锈损、老化，施工机械台班费，租赁设备的租金等。

6、不动产登记无法登记的风险：未通过规划核实的项目，无法办理不动产登记，这意味着即使建筑物建成，也无法获得合法的产权证明，会影响工程后续的交易和使用。

7、社会监督风险：工程规划核实结果需要公开，接受社会监督。违法施工行为一旦被公众发现，可能会受到舆论压力，导致项目受阻。特别工程是一旦出现安全事故，对施工方或者发包方的社会形象都会造成极大的损害。

8、合同无效的风险：如果施工合同是基于违法施工行为签订的，合同可能被认定为无效，给双方带来法律纠纷。

9、环境风险：未按规划许可施工可能会对周边环境造成破坏，引发环境保护问题。

综上所述，没有未取得建设工程规划许可证等规划审批手续就进行施工，会带来严重的法律、经济、安全、信誉、项目进度、产权登记、社会监督、合同效力和环境风险等。因此，建设单位遵守相关法律法规，按照正规程序办理规划许可等规划审批手续是保障施工项目顺利进行的关键。