金毅：行业协会在反垄断合规中的多重角色

行业协会在反垄断合规中的多重角色——《关于行业协会的反垄断指南》解读

10月20日上午，以“新法“沪”航，再赋新篇”为主题的京都民商论坛，在上海市宏安瑞士大酒店举办。此次论坛由北京市京都律师事务所主办，吉林大学上海校友会及京都所上海分所协办，上海市律师协会静安律师工作委员会提供支持。会议聚焦于新形势下经济发展的机遇及挑战，旨在立足于新《公司法》出台背景下的民商法领域专业视角，为二十大提出的高质量发展经济建言献策，同时还就企业法律风险、金融监管、知识产权保护等等问题提出行之有效的行业发展建议。

本文根据京都律师事务所合伙人、反垄断部主管合伙人金毅在论坛上的发言，整理刊发以飨读者。

京都律师事务所合伙人、反垄断部主管合伙人 金毅

在座的各位同行、各位前辈、老师，尊敬的领导们大家好！今天的话题是讲行业协会的反垄断，我想在座的大家应该对反垄断还是都能够耳熟能详的。我先简单对反垄断法及其配套法规的演变给大家做一个简单的梳理，我们的反垄断法实际上是从2008年8月1号生效的。2008年法生效之前，其实当时有一个叫《外国投资者并购境内企业暂行规定》，依据这个规定我们这些做反垄断的律师主要做的是企业投资并购或者设立合营企业过程当中来进行向商务部的申报。

2008年有法之后就从原来的条法司独立出来了一个反垄断局，这是在商务部下面的，从2008年大概到2013年/2014年期间除了经营者集中申报以外，出现了很多反垄断的调查及诉讼案件。其中大家可能知道的有像茅台、五粮液这样的纵向垄断协议的案件，包括LED液晶面板的横向垄断案件，还有著名的高通滥用市场支配地位的案件，这些案件当中我们作为代理律师或者是作为政府的第三方顾问都有参与。

接下来一个关键的时间点就到了2018年。2018年我们国务院进行了机构改革，其中有一项跟反垄断有关的就是原来的三个主管机关（商务部、国家发改委的价格监督与反垄断局、工商总局、反不正当竞争与反垄断局）三合为一，合到了由工商总局改制成为的国家市场监督管理总局。国家市场监督管理总局从2018年设一个反垄断局，也就是现在唯一的一个反垄断的执法机构。2021年发生更进一步的变化，反垄断局一分为三，分成了三个司：反垄断执法一司、二司、竞争协调司，在他们上面挂一个国家反垄断局，就是把它升格了半个级别、升到了副部级单位。

我个人和京都律师事务所的结缘也恰恰是在2018年机构改革这一年，这也确实印证了田老师和京都律师事务所讲的“国际化、专业化、团队化、综合化”等“四化”原则。我加入到京都律师事务所大家庭，为事务所搭建反垄断的业务，在过去这几年帮助所里在这个领域取得了一些微不足道的成绩。以上就是法的进展、执法机构的进展，以及我个人和京都所的结缘。

《指南》是一个软法。为什么要讲这个软法？它有它的重要性所在。行业协会的存在，在我们中国有一个非常独特的身份地位。行业协会实际上大家知道，它从计划到市场过度过程当中有两重身份的特征。一个是本身具有市场主体的特征，是民间的一个社团法人，同时它还具有政府和企业之间的桥梁或者某些程度上具有公共管理身份的这样一个社团法人。所以对于他来讲是有两重身份，一则是说它既是被监管者，同时它也是替我们的政府进行监管的这样一个守门人。

在被监管的角度有三个小身份：一是，他是行业的组织者。二是，他是行政垄断的一个可能协助者。三是，本身他也可能是一个市场的经营者。

我们讲大的层面两个身份、小的层面三个身份，这就是我们讲今天他的多重身份。在2020年-2023年，就是我们的市场监管总局每年都会发布长达几百页的执法报告。我们从这个执法报告的跟踪过程当中也发现，行业协会的垄断行为逐渐获得了更加高度的重视。从它的编排上就能看到，2020年的报告当中它出现在“垄断协议”的这个章节当中；2021年、2022年基本上都是这样，2023年它出来专章、2024年1月出台了《行业协会反垄断指南》。从这样的一个趋势变化上，我们是能够看到：在执法机关的眼中为什么要在这个时间点出《行业协会反垄断指南》。

大家可以看到基本上涉行业协会的垄断案件占全部垄断协议案件的占比大概30%左右，也就是说它出现的频率是相当高的。这样的问题，我觉得也不难解释。当两个企业在谈并购的时候，还没有并购的时候，是不是就要坐下来开始谈事情了？为什么要做经营者的集中申报？就是你们要谈事情，如果你们是竞争性的行业、就是双方是存在竞争关系的，你们通过合并的方式去谈业务、就有可能造成价格相关的一些敏感信息的交换，这个就是要监管的对象。

大家知道行业协会的会长、会员单位往往都是企业，而且是头部的企业，他们在行业协会里面会以常规、日常的会议交流，所以行业协会是非常容易把具有竞争关系或者是上下游的企业组织在一起达成某种协议、并且实施，而且还有监督的能力。这就是为什么在很多的垄断协议案件当中行业协会出现的频次是非常高的。但是处罚金额在2020年到2021年、2022年处罚金额急剧上升，2023年有大幅度的下降。这个我认为也是符合很多法律发展的规律，因为2024年出了《指南》，在新的《指南》或者新的法出台的前夕或者它出台之后可能都会有一个短暂的执法静默期。

这个时候我又倒回来说，2022年是《反垄断法》第一次大修，也是目前唯一的一次大修。2022年8月1日大修之后，我们对于企业并购违法案件处罚直到今年6月份才出现了第一个处罚案件。也就是说，在长达将近两年的时间没有处罚案件，这个也符合我们现在看到的这个情况。也就是说，在新法出台的前后这一段时间有可能出现一个执法的静默期。但是我们可以预期，因为今年从6月份之后出来了三个经营者集中未依法申报的案件，而且罚责都比较高。未来对于行业协会会不会继续？我认为还是会继续的。

这是按省的数据，我们看到的可能就是沿海地区和西部不发达地区都有这样的案件。然后相应的就是行业的数据，在建材、二手车、民用爆破都是高发的行业。我昨天在来上海的路上其实也在看：14日至17日，市场监管总局在广东深圳举办了行业协会反垄断合规能力提升培训班。

我们讲合规风险，第一个来讲就是禁止从事相关的垄断行为，罚款的罚责可以高达300万，比原来的50万提高了很多。横向和纵向的垄断协议，我就不一一念了。简单的说：横向表示竞争者之间不能够串通价格、串通数量等等，上游企业不能限制下游企业的转售价格。行业协会来讲还有一些特殊的，通过行业协会《章程》等等，包括：入会的要求、挂钩评奖、搭建平台专班等这种方式是行业协会经常容易出现的情况。作为协助行政机关这一块来讲，这个可能要结合当下行政垄断，以及今年刚刚生效的《公平竞争审查条例》来看。这个可能是涉及到行政垄断的环节。作为经营者，因为行业协会经常会有一些自营的业务，他们作为经营者的时候同样也要承担反垄断法第二章到第四章的法律责任。

这里准备了7个案例，我没有办法一一展开，因为这个确实讲不完。第一个案子是上海的案子，是2013年，应该是我们有史以来第二个涉及到行业协会的垄断案件。大家在上海可能会有印象，就是金店的垄断案件，里面涉及到了黄金和铂金的价格测算方式。最后是对企业和对行业协会分别进行了处罚，这个处罚还是当年上海发改委做出的。还有就是上海浦江游览有限公司，是对黄浦江上面的旅游航线做出的处罚。行业协会组织相关的企业进行价格的协商，分别对行业协会和企业进行了处罚。还有一个是陕西省水泥协会的案件，这是有史以来涉及到行业协会最高的，是4.51亿元。

有一个新的信息，10月22日下午2点半要公开审理一个行政案件，就是陕西省水泥协会诉陕西省市场监督管理局的行政案件。大家如果有兴趣的话，可以去看那个庭审公开。这个案子实际上内容就是说统一上调水泥价格，并且对于相近的幅度进行了涨价的行为。丰城的案子现在也在打行政诉讼，这两个案子除了罚额比较高，还都涉及到行政诉讼。反垄断的触角会非常多，在丰城这个案子当中不但涉及了行政诉讼，还涉及了刑事案件，同时还涉及到对行业协会撤销登记的处罚。这个案子当时是有22个涉案人员，涉嫌罪名包括：破坏财产罪、强迫交易罪、黑社会组织犯罪等。反垄断业务其实和很多周边领域，刚才我们讲和经营者集中投资并购、行政诉讼、刑事诉讼，包括还有调查等等，都有高度的关联性。

还有四川省水泥协会，浙江省民用爆破器材行业协会。刚才讲到除了江西的这个协会被撤销登记以外，浙江还有一个富阳造纸协会也是除了经济处罚以外、受到了撤销登记的处罚。还有就是嘉兴市二手车行业协会，嘉兴二手车市场也是由于价格引起的对于价格统一挑战。反垄断不光是阿里、美团那种一罚上百个亿的，像这种小型的案件可能也会出现，这个罚金总额只有四百多万。还有更低的，2023年总的罚金只不过在390多万，其中就包括一些小型行业协会。比如：北京围棋协会。

在座很多是律师同行，我们在讲反垄断，其实还有一个合规业务。合规业务作为行业协会来讲，往往它没有专门的这种合规的岗位和合规的人员。为什么说我们律师在里面是有用武之地就在于此，《指南》赋予了他们这样的一个权力。因为行业协会很多时候需要做一些事情，现在大部分行业协会如果说想去做一些自营性质的业务可能只能去办展、办会。但是未来如果说一些会员单位资质比较好的，也具有这方面的合规需求和支付能力，其实行业协会是可以通过辅导、咨询、培训，包括甚至帮行业去争取一些豁免、争取一些条件，这样的事情其实都是行业协会可以有作为的地方。行业协会要想作为，要不然就是自己培养这方面的人才储备，要不然就是借助我们外部律师的力量。

京都律所的优势是什么？我们可以做民事、刑事、行政结合的法律业务，我们可以做诉讼和非诉讼结合的法律业务，这就是我们的优势。因为要和大家分享的内容特别多，只能是言不达意地说到哪算哪。因为2022年修法还加了一个刑事责任条款，只是现在还没有出修正案。

行业协会有两个大的身份：一是被监管；二是代为监管。在被监管的角色当中，他既可能是行业的组织者，也可能自己是经营者，也有可能是行政垄断的参与者和帮助者。我们律师在抓客户或抓行业的时候，我们可能通过行业协会作为我们的一个门把手、敲门砖或者是什么，它是我们有可能抓到行业客户的一种渠道。

这就是我今天要跟大家汇报和分享的。谢谢！