张利宾：涉外争议解决视角下的中国企业“出海”的法律应对

10月20日上午，以“新法‘沪’航，再赋新篇”为主题的京都民商论坛，在上海市宏安瑞士大酒店举办。此次论坛由北京市京都律师事务所主办，吉林大学上海校友会及京都所上海分所协办，上海市律师协会静安律师工作委员会提供支持。会议聚焦于新形势下经济发展的机遇及挑战，旨在立足于新《公司法》出台背景下的民商法领域专业视角，为二十大提出的高质量发展经济建言献策，同时还就企业法律风险、金融监管、知识产权保护等等问题提出行之有效的行业发展建议。

本文根据京都律师事务所高级合伙人、涉外业务部主管合伙人张利宾在论坛上的发言，整理刊发以飨读者。

京都律师事务所高级合伙人、涉外业务部主管合伙人 张利宾

非常高兴来到上海，这是我曾经奋斗过的地方。2000年至2003年间，我在White Case上海代表处工作，当时的主要业务是协助外资在中国进行投资，帮助设立合资企业及并购项目。转眼间，20多年过去了，现在我加入了京都律师事务所。

京都所的国际业务现阶段主要聚焦于协助中国企业进行海外投资，或在海外开展项目承包及投资。我们有时帮助中国企业进行股权投资，有时作为项目承包方，或者在国际贸易中，协助中国企业作为采购方直接与上游供应商谈判，采购矿产资源或液化天然气（LNG），这些谈判通常涉及长期合同和上游尽职调查。随着全球环境的变化，越来越多的中国企业在海外面临争议、法律诉讼和仲裁。

因此，目前京都所的涉外业务重心是为中国企业提供涉外争议解决服务。我们目前正在进行的项目包括在伦敦进行的ICC仲裁，接下来还将在新加坡处理与中国“一带一路”项目相关的仲裁，甚至包括远在拉丁美洲阿根廷的新能源项目仲裁。未来，我希望京都所的涉外业务部能够成为中国律所头部的一支国际业务团队。作为我职业生涯的一个重要目标，我希望为中国律师事务所培养出一支卓越的律师团队。

谈到国际业务，我们来聊聊中国企业海外投资的逻辑。当年，外资进入中国，一些外国公司带着他们的律师来中国投资。如今，中国企业已经走出国门，我们中国律师的任务就是跟随这些中国企业客户，伴随他们一起走向国际化。从业务的角度来看，过去是外国客户在中国投资，现在则是我们帮助中国企业在海外投资。那么，我们的角色是什么呢？我们不能简单地把自己定位为“仅在中国境内帮助中国企业在海外开展业务的律师”，这种定位已经“滞后”。我们应该与中国企业一起走出去，成为真正的国际律师。

我认为，当前中国律师的定位应当是“拥有中国背景的国际律师”，而不只是一个涉外律师。我们应该思考，如何代表中国企业在全球各地发挥自己的作用？无论是在拉丁美洲、东南亚、中亚、中东还是北非的项目中，我们的事务所团队都全力投入，积极参与这些项目，并与当地律师密切合作。作为中国的国际律师，与当地律师合作是大势所趋。这表明我们已经处在一个历史转折点——中国律师应该走出国门，发展为国际律师。我坚信，中国将会涌现出一两代特别优秀的国际律师，他们将成为全球法律舞台上的重要力量。

我刚从首尔回来，深刻感受到韩国律师、日本律师等在各方面的素质都非常高。不论是语言能力，还是对国际法、大陆法、英美法的研究，他们的进展速度似乎比我们中国律师还要快一些。这让我感到很大的压力，我认为中国律师必须要跟上这个节奏，不能在经济环境发生变化时仍然处于追随者的角色。然而，这个问题并不简单，我们的客户也面临着许多挑战。

早在上个世纪90年代中信、首钢等企业开始进行海外项目投资时，中国的主旋律还是外资进入中国。当时，中国企业的海外投资在外国市场是受欢迎的，因为世界看到的是一个刚刚崛起、走向国际化的中国。我们刚加入WTO后，国际社会对我们也非常友好。但如今，我们正处在一个前所未有的紧张的国际环境中。这种变化给中国企业的海外投资带来了更多复杂的挑战，也对中国律师提出了更高的要求。

一、当前中国企业“走出去”的背景

我们现在的“出海”与90年代或本世纪初相比，所面临的国际形势大不相同。首先，我们会遇到欧美国家的阻挠，面临地缘政治冲突以及价值观的对立。据我了解，现在很多中国民企通过在英属维尔京群岛（BVI）等地设立离岸公司，来弱化自身“中国企业”的身份。但当我与韩国律师交流时，他们非常坦然地表示，韩国企业的主要投资仍然集中在欧美，因为这些地区的投资环境优越。相比之下，由于地缘政治的冲突，中国企业被迫将目光投向东南亚、非洲、中东、南美等地，而这些地区的法律环境往往不够完善，法律风险也很高。这对中国企业来说是一个巨大的挑战，同时也为我们律师带来了更多的责任。除了地缘政治的影响，能源行业的变化也是一大因素。中国的光伏企业在全球市场上占据了绝对的主导地位，但这也招致了欧美国家的强力抵制。美国的《通胀削减法案》（IRA）正是针对中国及其他国家的新能源企业所制定的歧视性政策。这意味着，无论是国际贸易还是直接投资，中国企业都将面临来自欧美国家的严格审查，这是不可忽视的风险。此外，在新能源领域的大框架公约下，新的国际会议也在不断推进，今年将在阿塞拜疆举行的巴库COP会议便是其中之一。

二、中国企业“出海”战略的制定与调整

企业进行海外投资，如何具体实施呢？以我们目前办理的一个科威特项目为例，这是一家中国新能源企业在当地的投资项目。首先，必须深入了解科威特的情况。为此，我们需要选择当地最顶尖的律师事务所进行合作，但科威特的律所收费高、可供选择的并不多。与当地律师团队签署合作协议之后，下一步该怎么做呢？我们必须熟悉当地的《公司法》，以及对外资的法律规定和市场准入政策。同时，还要了解科威特对新能源行业的相关规定。如果是光伏项目，涉及到光伏电站的建设和电力销售，就必须掌握当地电力市场的监管制度。除此之外，关注当地的合规要求也是重中之重。与当地律师团队的紧密合作，对于中国企业，尤其是我们作为中国律师、项目律师来说，是至关重要的第一步。

其次，进行商业可行性分析也同样关键。例如，我们曾有一个客户在埃塞俄比亚投资油气项目，由于埃塞俄比亚是一个内陆国家，项目的设计需要通过管道将天然气运到吉布提港口进行液化再出口。这种设计大大增加了项目成本，如果液化天然气（LNG）价格较低，项目将失去商业可行性；相反，如果LNG价格上涨，项目的商业价值就会显现。地缘政治、战争风险、管道建设成本及能源价格波动，都会对项目的可行性产生巨大影响。

因此，作为律师，除了掌握法律知识外，还必须深入了解当地行业的现状和项目的整体运作。如果律师只懂法律条文和合同条款，而对行业和市场情况一无所知，那是远远不够的。我们还需要深入分析东道主国家的市场环境。对于一个南美洲阿根廷项目中，如果当地外汇市场无法实现自由兑付，那么项目将立刻陷入财务风险。总之，律师在海外投资项目中的角色不仅限于提供法律支持，还必须了解当地的商业环境、市场情况和行业发展趋势，以便为客户提供全面的风险评估和决策支持。

三、中国企业“出海”相关法律措施与机制

作为法律团队，我们的主要职责是帮助客户从头到尾控制项目的风险，逐步推进项目的落实。很少有项目能够一步到位，直接签署《项目投资协议》。如果是非政府项目，通常会先签署一个谅解备忘录（Memorandum of Understanding）。MoU是合作双方达成的初步协议，这种协议往往需要很长时间来完善，并且过程中可能会发生诸多变化。通常情况下，我们会在这种初步协议中设定一些前置条件。我记得在美国与一位投资者讨论项目时，他明确拒绝与中国企业签署任何形式的预先协议。他告诉我：“张先生，对不起，在英美法体系下，即使签署一张纸条，也可能带来巨大的诉讼风险。”英美法下确实应对签署任何文件十分谨慎。当我们处理以英美法为适用法律的项目文件时，必须特别小心。即使只是签署一份MoU或初步协议，或是一份简单的备忘录，都会为中国企业招来官司。换句话说，如果你做出了承诺却反悔，对方很可能会起诉你违约，要求你给与基于未来预期利益的巨额违约损失。

关于法律尽职调查，我认为不应该为了在形式上可以“交差”而进行。尽职调查的目的应该是为客户和律师提供真正有价值的项目安排和风险控制的指导。如果我们不得不与当地股东谈判并签署协议，那么股东可能会在后续阶段制造麻烦，导致项目陷入僵局，无法推进。因此，充分了解当地的《公司法》，特别是股权结构，以及制定有效的争议解决机制尤为重要。

作为一名仲裁员，我经常代表中国客户处理海外仲裁案件，我深刻意识到律师在设计投资协议时必须预见到潜在的仲裁风险或其他风险，并尽量通过协议设计避免这些问题。如果一个投资项目因为缺乏有效解决争议而搁浅，那么这就是律师的失职，说明没有设计好快速解决问题的机制。因此，我建议律师们应该更多地了解国际仲裁的相关知识，当前国际法律界热议的主题之一就是争议解决。最近我在首尔参加了ICC-FIDIC国际工程争议解决的国际会议，涉及到亚洲公司在海外工程市场进行国际项目竞争。我近期还在马来西亚吉隆坡参加了“亚洲法律大会”。下周，我将前往新疆参加一个涉及亚欧新能源国际合作的国际论坛。在这些国际会议上，争议解决是大家谈论最多的话题之一。

未来中国律师在帮助中国企业“走出去”时，必须特别重视争议解决条款的设计。在起草争议解决条款时，既要考虑适用的法律，如阿根廷的项目必须适用阿根廷当地的法律，还要注意到，争议解决条款可以作为独立的协议，其适用的法律可以与投资协议不同。比如，仲裁地设在新加坡，争议解决条款可以适用新加坡的法律。这是可以分开的，也是争议解决条款设计中的一个重要考量。

除此之外，关于专家裁定和仲裁，目前国际上的中国企业普遍采用多层次的争议解决机制。一般来说，首先通过协商解决。如果协商不成，尤其是涉及工程项目或大型技术类项目时，通常会采用专家裁定。只有在专家裁定无效的情况下，才进入最终的争议解决程序。我这里有一个条款示例供大家参考。

大家可以看到，第一层是协商解决，第二层是专家裁定。现在专家裁定已成为通用的争议解决方式。今年2月份，我作为北仲的仲裁员代表参加联合国贸法会（UNCITRAL)的法律工作会议，会议将“Expert determination”翻译为“专家裁定”，其优势在于能够在两三个月内快速解决争议，避免陷入长达两到三年的仲裁程序中。这样的仲裁程序往往耗费大量时间和资金，而且会耽误项目的执行。

再看这里的一个关键条款，“may”表示选择性还是强制性？这是一个合同解释的关键。如果单独使用“may”，表示可以选择提起专家裁定，也可以选择不提起。然而，如果选择不提起，就需要注意条款中的约束性。例如，在某个中国的海外电站项目的PPA中规定，必须经过专家裁定才能进入下一步仲裁程序。在新加坡这样的国家，如果没有履行仲裁前置程序，后续的仲裁程序规定可能不会被执行。因此，这类机制的设置以及当地对仲裁协议和适用法律的解释也是非常关键的。

最后，关于仲裁地与仲裁规则，大家需谨记，“仲裁地”是非常重要的概念。它决定了仲裁裁决是否受当地法院的管辖和当地法律解释的影响。目前全世界使用最广泛的仲裁地是英国伦敦和新加坡，它们作为中立的地方，其法律体系较为完善，因此成为大家的首选。“仲裁地”和“仲裁开庭地点”是不同的概念。开庭地点可以灵活选择，比如可以在新加坡、上海等地开庭，但“仲裁地”是一个法律概念，它影响了仲裁协议的管辖法律，并且约束了法院是否有权撤销裁决。因此，“仲裁地”的选择是至关重要的。目前全球范围内最常用的“仲裁规则”依然是ICC的仲裁规则，其次是新加坡国际仲裁中心（SIAC）的仲裁规则，之后是伦敦国际仲裁院（LCIA）的规则。相对来说，这些机构的仲裁更受当事人信任，其他地方的仲裁机构并未获得如此广泛的信赖。这也是上星期在ICC-FIDIC首尔国际会议上，与会代表达成的共识。

在大型项目中，涉及多个合同和协议。例如，项目中有中国投资者的股权投资协议，设立项目公司时股权投资者应签订《股东协议》，投资者要与当地政府签订的《授权合同》和担保协议，项目公司也要与当地政府签署《执行协议》。此外，还需要与中国银团签署贷款融资协议，中国的投资者要与中国信保签订担保协议等。这些合同共同构成了一个项目的完整的合同体系，要求律师具备非常强的驾驭能力，以协调项目中的不同部分。在这种复杂的合同关系中，各个合同条款的相互协调和可行性至关重要，这对行业知识、法律素养以及争议解决能力的要求极高。关于今天讨论的内容，要在短短一二十分钟内详细讲清楚是很难的。非常感谢大家的聆听，谢谢！