从战略角度理解中国式出口管制域外管辖

在G2相争的历史背景下，两国的出口管制成为制裁或反制的工具，已经超越了跨境贸易的范畴，成为国际政治中广受关注的现象。10月19日出台的《两用物项出口管制条例》第四十九条关于中国出口管制域外管辖的规定，就是国际政治属性很强的条款。

第四十九条的原文：境外组织和个人在中华人民共和国境外向特定目的国家和地区、特定组织和个人转移、提供下列货物、技术和服务，国务院商务主管部门可以要求相关经营者参照本条例有关规定执行：（一）含有、集成或者混有原产于中华人民共和国的特定两用物项在境外制造的两用物项；（二）使用原产于中华人民共和国的特定技术等两用物项在境外制造的两用物项；（三）原产于中华人民共和国的特定两用物项。

从立法技术看，第四十九条似乎借鉴了美国出口管制的“最低含量规则”和“外国直接产品规则”。这两个冷战期间诞生的域外管辖规则，被频繁用来管控在外国制造但含有一定比例美国受控物项或技术的产品，或者是美国受控的技术或设备“直接产品”的东西。从特朗普政府时起，它们先是被用来对华为极限施压，后来又迫使ASML停止向中国供应先进光刻机。

中国创设具有自己特色的“最低含量规则”和“外国直接产品规则”，是出口管制政策的一次重要变化。历史上看，履行国际防扩散义务和维护国家安全是中国出口管制政策的两大支柱。上世纪九十年代，中国加入《不扩散核武器条约》，随后发布《核出口管制条例》，这可能是中国最早的出口管制法规。那时的中国正在改革开放初期，主要是西方高科技的引进者和学习者，本身需要管控出口的原产技术很少，出口管制的政策重心在履行防扩散义务，即使在法条里，维护国家安全也是放在防扩散义务之后。

今天的中国已经变成了一些高新技术的原创者和出口者，在航空航天、新能源、电动汽车、5G、量子通信等领域处在领先地位。控制先进技术的外流，对维护科技安全和产业竞争力是必要的。明确中国出口管制的域外效力，有利于国家强化对中国原产技术的控制力。

中国是国际贸易的重要国家，在关键矿产等领域具有显著的供应链份额优势。近年来我们对镓、锗、石墨以及部分无人机和零部件进行了出口管制，被一些分析认为是意在反制美国制裁。如果从出口管制作为反制工具的角度分析，第四十九条似乎将中国反制的威慑力延伸到了海外。

举例来说，某种在墨西哥生产的动力电池中包含了中国境内开采的石墨，由于石墨已被中国管制，第四十九条是否意味着包含中国石墨的动力电池也会一起被管制？同样，镓和锗是重要的下一代半导体原材料，在美国使用了中国加工的镓和锗造出来的芯片，美国公司想要卖到外国，是否需要向中国商务部申请许可？

出口管制作为反制手段在域外要发挥威慑力，一般有两种类型：一种是本国物项和技术已深深嵌入外国产品供应链，且因为科技含量极高而不可替代，如果外国不能遵守管制要求，就得承担被切断供应的极端风险。科技优势是比较深的护城河，后发国家短期内很难赶上，甚至可能因为先发国家的持续技术迭代导致差距一直拉大。美国的“最低含量规则”和“外国直接产品规则”大体属于这种类型，故强悍如光刻机巨头ASML，也不得不低头。

另一种类型是一国在国际贸易特定环节具有显著的市场份额，其他国家历史上依赖该国对特定产品的供应，但这类产品的科技含量不高，也并非不可替代。这种类型的反制威慑力依凭的是供应链优势，而非科技实力，护城河就要低一些。要推翻一国长期累积形成的供应链优势，固然也需要经过痛苦的重构，但因为有关产品不是只有该国能出产，其他国家联合重建一条新的供应链从而克服管制，是完全有可能的。这也是美国为什么近年来构建关键矿产联盟，试图抵消所谓中国关键矿产依赖的底层逻辑。

美国推进友岸外包、近岸外包，削减通胀法的补贴明确以去除中国原材料为前提，对智能网联汽车中国软件和硬件进行国家安全审查，目标都是推动供应链去中国化。由于地缘政治和中国国内劳动力成本上升等原因，苹果等一些美国科技公司也在逐渐将生产从中国转移到印度、越南等国。把第四十九条放在这个历史背景下审视，会发现其外溢效应可能变得比较复杂。

相比美国“最低含量规则”和“外国直接产品规则”的强势和霸道，第四十九条对贸易的干预比较谦抑。商务部只是“可以要求”（而非“应该要求”）外国公司适用这一条，适用方式是“参照”（而非“根据”）条例规定。根据全国人大法工委制定的《立法技术规范》，“参照”一般用于“没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项”。说实话，这个解释没有让我对“参照”的具体内涵获得更清楚的理解，但我们大体能推测第四十九条的制度可能处在法律和政策之间。换言之，它给了中国政府法律上的授权，但也保留了充分的灵活性。

这种灵活性能否带来法律和营商环境的确定性，是至关重要的问题。司法部和商务部的负责人在就《条例》答记者问时明确表示，条例的思路是既要“切实维护国家安全和利益”，也要“打造稳定透明可预期的制度环境”。“制度环境”的问题，在当下尤其具有现实意义。

出口管制本质是对国际自由贸易的人为限制，美国过去两年来针对中国的半导体管制，尽管重点明确指向所谓D5组国家，但仍由于其“最低含量规则”和“外国直接产品规则”过于霸道，也引起了其他国家政府和企业的反弹，导致他们积极考虑在产品中排除美国元素、构建不受美国出口管制、可以和中国自由交易的“去美”产线。

如何避免中国式“最低含量规则”和“外国直接产品规则”不至于吓到外国合作伙伴，甚至导致他们因害怕受到中国出口管制的管辖而在供应链上剔除中国元素，应当是实际执行第四十九条要特别关注的问题。从目前的措辞来看，这一条规定是十分原则和概括的，其落地实施想来必然会有更细化的配套规则，包括对“特定目的国家和地区、特定组织和个人”的确定、“含有、集成或者混有”特定两用物项“的具体比例（最低含量）等。此外，实施的时机、方式、力度和范围也很重要，对外界可能提出的各种问题，更要保持敏感，并在必要时作出明确解释，给市场传递清晰的信号。唯其如此，外国合作方对中国的“制度环境”才能做出“稳定、透明、可预期”的评价，才能让第四十九条发挥其应用的正向作用。