对非法提供麻醉药品、精神药品罪及贩卖毒品罪的解读

以案释法——对《刑法》第355条非法提供麻醉药品、精神药品罪及贩卖毒品罪的解读

本文作者：张思嘉 汤建彬

最近办理一起贩卖毒品罪的案件，该案涉及刑法第355条的理解与适用。对于主观明知、行为对象，刑事犯罪还是行政违法等问题，撰写与大家分享。

基本案情

XY系情人关系，X（曾因贩卖毒品罪被判刑）伪造癌症病人的病例、身份证等信息，让Y（明知X伪造癌症病人的病例及身份证等信息）去某卫生院购买杜冷丁（盐酸哌替啶片）。张三（医生）查看Y带来的癌症病人病例和身份证、Y本人身份证后复印留底，然后开具了杜冷丁。经查，2020年至2022年期间，张三多次开药，其中一个月开过四次，每次100片（超量开药）。X每次给Y支付3000元或5000元（包含买药的钱）。卫生院其他医生开药也是如此，也存在超量开药的情况；药房负责人也不审核，直接给买药者拿药，药是否用在癌症患者身上医院、医生都不清楚。Y供述把药给了X，X不承认且无其他证据证实X拿到药，张三未牟利。张三的行为是否符合刑法第355条规定，构成贩卖毒品罪？

我国《刑法》第三百五十五条规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制麻精药品、精神药品的人员违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，构成非法提供麻醉药品、精神药品罪。“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。”

第355条涉及两个罪名，非法提供麻醉药品、精神药品罪与贩卖毒品罪。就非法提供麻醉药品、精神药品罪与非罪的界限，分为正当履职行为、行政违法行为和犯罪行为三种情形。提供麻醉药品、精神药品的行为符合法律法规，系依法履职行为，当然不构成犯罪。在行为违反法律法规的情形下，由于我国实行违法与犯罪的二元立法模式，也并非一律就构成犯罪，应结合司法解释规定的立案追诉标准具体区分是一般违法行为还是刑事犯罪行为。

根据该刑事立法规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制麻精药品、精神药品的人员这一特定主体，违反国家规定，向他人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，行为性质分为三种情形。现结合犯罪构成分析如下：

第一种情形

非法向吸食、注射毒品的人提供，构成非法提供麻醉药品、精神药品罪。

犯罪构造为：特定主体+主观明知+无偿=非法提供麻醉药品、精神药品罪。根据《刑法》第14条关于故意犯罪的规定，明知的对象特定，即吸食、注射毒品的人。换言之，如果客观上提供的对象是吸食、注射毒品的人，但行为人主观上不明知（过失或者无过错）其提供的对象为吸毒、注射毒品的人，应认定为行政违法行为，不能认定构成犯罪。

第二种情形

明知其提供麻醉药品、精神药品的对象为走私、贩卖毒品人员而提供的，构成贩卖毒品罪。

犯罪构造为：特定主体+主观明知+走私或者贩毒人员=贩卖毒品罪。明知的对象也特定，即走私、贩卖毒品人员。根据主客观相一致的定罪原则，如果客观上提供的对象是走私、贩卖毒品人员，但行为人主观上不明知的，同样不能认定构成犯罪，行为的性质系行政违法行为。

第三种情形

以牟利为目的，明知其提供麻醉药品、精神药品的人员为吸毒、注射毒品的，构成贩卖毒品罪。

犯罪构造为：特定主体+牟利目的+主观明知+吸毒、注射毒品人员=贩卖毒品罪。

基于前述分析，如认定张三构成贩卖毒品罪，必须满足主观明知+走私、贩毒人员或者牟利目的+主观明知+吸毒、注射毒品人员两种情形中任一情形才能构成贩卖毒品罪。

一、麻醉药品、精神药品的属性

根据中国裁判文书网发布的涉及麻醉药品、精神药品的刑事案件，涉及的罪名有贩卖毒品罪、非法经营罪及生产、销售假药罪。麻醉药品、精神药品具有双重社会属性，只有脱离管制被吸毒人员滥用的麻醉药品、麻精药品，才能认定为毒品。行为人基于治疗疾病为目的且最终用于治病，不论取得麻醉药品、精神药品的渠道是否合法，均应认定为药品。实践中对于麻醉药品、精神药品的属性应结合具体案件具体情况进行分析。

一是行为人向不特定对象贩卖精神药品，如果没有证据证明其是故意向走私、贩毒分子或吸食、注射毒品人员的，根据有利于被告人原则，一般不定为贩卖毒品罪。

二是行为人出于医疗目的，违反药品管理法规定，非法贩卖麻醉药品、麻精药品，侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，不应认定为贩卖毒品罪，符合其他情形的，依法定罪处罚。

二、第355条所涉罪名的主观构成要件

根据刑法第14条关于故意犯罪的规定。在故意犯罪中，明知由认识要素和意志要素构成，且认识因素是意志因素的前提和基础，意志因素是认识因素的发展和延伸；缺乏认识因素，意志因素无从谈起。质言之，认识因素决定意志因素，而不是意志因素决定认识因素。就本条规定的特殊主体贩卖毒品罪犯罪故意的认定，在认识因素上，行为的对象特定，且行为人必须明知，即行为人必须明知是把“麻醉药品、精神药品”提供给走私、贩卖毒品的犯罪分子，而不是明知“麻醉药品、精神药品”是国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品。

就刑法第355条规定的特殊主体型贩卖毒品罪，在司法层面，公诉机关必须证明、审判机关必须查明，在认识因素上，张三必须明知行为的对象Y是贩卖毒品的犯罪分子，进而才能评价其意志因素是希望或者放任，即评价张三对犯罪结果持什么态度。

三、关于X伪造代购人身份证、患者身份及病例等，张三应否予以审核，以及能否审核真伪的问题

根据法律法规规定，医生在开药时，仅仅是形式审查代购人出具的身份证件、诊断证明等材料是否完备齐全；至于相关材料的真伪，并无相关法律法规明确规定为医生的义务；且，医院也缺乏足够的查验设备、医生也没有足够的查验能力，审查出诸如身份证系伪造等问题。至于超量开药、未对患者进行回访核实等行为，在性质上系行政违法行为，且系卫生院的惯常做法。

第一，从涉案卫生院医生开药、病人购药的交易习惯看

依据《处方管理办法》第二十条、第二十一条及《麻醉药品、精神药品处方管理规定》，医师应当按照卫生部制定的麻醉药品和精神药品临床应用指导原则，开具麻醉药品、第一类精神药品处方。对于癌症疼痛患者，首诊医师应当亲自诊查患者，建立相应的病历，要求其签署《知情同意书》，留存二级以上医院开具的诊断证明、患者户籍簿、身份证、代办人员身份证明并复印。

本案张三开药时留存材料与其他医生开药操作是一样的。也就是说卫生院对于该类病人开药，只要医师留存家属带来的病例、身份证及代买人身份证就可以开药，没有规定医师应该核实、怎样核实材料的真实性。所以张三没有义务核实，事实上既没办法、也没能力查阅、审查、核实出身份证的真假，且卫生院的医师都是这样操作的

第二，从医师是否要求患者复诊及开的药是否保证用在患者身上看

依据《处方管理办法》第二十七条，医疗机构应当要求长期使用麻醉药品和第一类精神药品的门（急）诊癌症患者和中、重度慢性疼痛患者，每3个月复诊或者随诊一次。该条款明确规定医疗机构应该要求患者3个月复诊或者随诊一次，但从本案来看，卫生院整体工作人员都没有要求患者随诊和复诊。对于开的药是否用在病人身上，卫生院的医生也不清楚是否用在了癌症患者身上，虽然不符合规定，但事实上没办法确定。这种行为在本质上属行政违法行为。

第三，从其他医生是否有超量开药情况看

依据《处方管理办法》第二十四条及《麻醉药品、精神药品处方管理规定》十二条规定，为门（急）诊癌症疼痛患者和中、重度慢性疼痛患者开具的麻醉药品、第一类精神药品注射剂，每张处方不得超过3日常用量.......。本案中张三认可自己确实超量开药，卫生院医生超量开药是常有的习惯性做法。超量开药也仅违反行政法律法规，性质上属于行政违法行为。

第四，从卫生院药房管理者的义务看

《医疗机构麻醉药品、第一类精神药品管理规定》第十二条、第十九条规定及《麻醉药品和精神药品管理条例》第四十条，执业医师应当使用专用处方开具麻醉药品和精神药品，核对人应当仔细核对，对不符合本条例规定的，核对人应当拒绝发药。本案中，卫生院的药房负责人没有对张三开药数量进行核实，反而医生开多少，药房就给多少的习惯。质言之，因缺乏监督机制，因落实不到位，导致医师超量开药、随意开药，且具有惯常性。

第五，从医师和药师违反上述规定结果看

依据《处方管理办法》第五十六条，医师和药师出现下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门按照《麻醉药品和精神药品管理条例》第七十三条的规定予以处罚。

《麻醉药品和精神药品管理条例》第七十三条，具有麻醉药品和第一类精神药品处方资格的执业医师，违反本条例的规定开具麻醉药品和第一类精神药品处方，或者未按照临床应用指导原则的要求使用麻醉药品和第一类精神药品的，由其所在医疗机构取消其麻醉药品和第一类精神药品处方资格；造成严重后果的，由原发证部门吊销其执业证书。

卫生院的医师违反了规定，由所在的医疗机构取消其麻醉药品和第一类精神药品处方资格；造成严重后果的，由原发证部门吊销其执业证书。质言之，违反前述行政法律、行政法规的，属于行政违法行为。

综上，卫生院全体人员（医生，药房工作人员）对超量开药、不核实病人身份证信息，不核实代买人身份信息，不回访病人，不关注购买的药是否用在病人身上认为是正常的，大家习惯了这么做。就算认定全体人员违规操作，也仅仅违反上述提到的行政法律规定，而不是构成贩卖毒品罪的条件。

四、结论

特殊主体构成贩卖毒品罪，在主观明知的认定上，应当坚守证据裁判原则和确实充分、排除合理怀疑的证明标准，且要尊重、允许行为人反证，而不能、也不宜随意扩大化。否则，施加于医生这一特殊职业群体的注意义务，就会与治病救人的职业道德相悖。医院、医生的行为违反了行政法律法规，应当给予相应的行政处罚。但无论如何，直接以张三对行政违法的主观明知，推定其对刑事违法的主观明知，与罪刑法定原则不符，与犯罪故意的构造不符，与本案具体案情不符。本文认为，张三的行为不构成贩卖毒品罪。