要永辉律师：组织主播进行淫秽表演的行为构成组织淫秽表演罪吗？

近年来，随着网络直播行业的飞速发展，一些人通过在网络群聊中发布招聘广告招募女主播在其开发的直播平台APP内提供一对一文字和视频聊天，男性用户与女主播聊天必须在该平台内进行充值，视频聊天过程中为了吸引男用户进行消费打赏，女主播会以裸露身体隐私部位、跳脱衣舞等方式进行“淫秽表演”直播，以此来获取非法利益。那么，以牟利为目的，提供网络直播平台，利用互联网组织主播进行淫秽表演的行为构成犯罪吗？构成何种犯罪？

资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十余年的要永辉律师（15824811815）解答：

提供网络直播平台，利用互联网组织主播进行淫秽表演的行为构成组织淫秽表演罪。组织淫秽表演罪，是指组织诲淫性演出的行为。按照刑法第三百六十五条的规定，组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

该罪侵犯的客体是社会道德风尚和社会治安秩序。主要表现为组织他人当众进行色情淫荡、挑动人们性欲的形体或动作表演。这里的"组织他人"，一般表现为招揽安排表演人员、时间、场次、地点、编排动作节目等。"当众进行"，一般是指3人以上，至于在什么场所表演在所不论。而"淫秽表演"，则是指露骨宣扬色情内容的表演，一般应当同时具备如下特征：

（1）内容的淫秽性。即通过表演的方式向观众描绘性行为或者宣扬色情淫荡形象，刺激观众不健康的性欲。这是淫秽表演的本质特征。

（2）表演的动态性。如果不具有动态因素而是纯静态的展示，则不能认定为淫秽表演，可能成立传播淫秽物品犯罪的问题。

（3）形式的多样性。不仅包括淫秽的形体展示，还包括性行为动作，如脱衣舞、裸体舞等表现情欲、性欲的各种形态、动作等。但是，对于具有一定的色情内容，但是从整体上看艺术性比较强的表演，则不宜认定为淫秽表演。

需要注意的是，构成该罪需要主观上具有犯罪的故意，但并不要求必须出于牟利的目的。构成该罪的主体除了达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人意外，单位也可构成该罪。而且是淫秽表演的组织者，而非表演者。一般是文化娱乐场所、饮食服务行业的经营者，如歌厅、舞厅、夜总会的经营者。司法实践中，对于进行淫秽表演的表演者，一般会以传播淫秽物品罪或者以传播淫秽物品牟利罪予以惩处。

辩护律师在代理该类案件时应当注意划清罪与非罪的界限。

首先，要划清淫秽表演与夹杂有一些色情内容的表演的区别。

二者的主要区别在于：从内容上看，淫秽表演无所谓故事情节，整体上是淫秽内容。夹杂色情内容的表演，一般有表现的主题，有一定的故事情节，只是在表现某一剧情时有一些色情内容；从表现方式上看，淫秽表演是赤裸裸的表演性行为、暴露生殖器。而夹杂有色情内容的表演，在表现性行为时，往往比较含蓄，有所遮掩，不暴露性器官；从给人的感受上看，淫秽表演只带给人以性欲刺激，夹杂有色情内容的表演主要使观众感受全剧的主题，而不仅仅是获得情欲上的刺激。

其次，要注意该罪惩罚的对象是淫秽表演的组织者而非仅仅是表演者。

组织淫秽表演罪中的"组织"通常被认为是策划、指挥、安排的行为，即该罪惩罚的是实施淫秽表演的策划、指挥、安排的行为人，进行淫秽表演的行为本身在刑法上不可罚。由于刑法并没有规定本罪为"组织他人进行淫秽表演"，因此理论界认为关于本罪的组织对象——"淫秽表演"不限于"他人"，既包括组织他人进行淫秽表演，也包括组织人与动物之间进行的淫秽表演。由于本罪处罚的是组织淫秽表演的行为，因此不论该组织者在该表演团体中处于什么地位，只要明知是淫秽表演而进行了组织活动，就可以构成该罪。

另外，也要注意划清该罪与聚众淫乱罪的区别。

聚众淫乱罪，往往是在行为人进行淫乱活动时、也有在旁边观看的。但这些观看者，也大都是淫秽活动的参与者，不是纯粹的观众。这种淫乱活动也没有明显的组织者、表演者和观众的区别。对于这种行为，应当定聚众淫乱罪。而组织淫秽表演，则明显具有一定的商业性，既有组织者、表演者，也有众多的观众。

除此以外，还要注意以下问题：

一是处罚的对象应仅限于淫秽表演的组织者。有的组织者同时也是表演者，会被予以从重处罚。对于提供场地、设备或者其他帮助的人，如果符合共犯条件的，一般按照共犯处罚。而对于表演者、一般服务人员，则不按犯罪处罚。

二是正确掌握"情节严重"的情形。构成该罪不需要"情节严重"这一要件，"情节严重"是对该罪加重处罚的情形。司法实践中，一般是指多次组织淫秽表演的；以暴力、胁迫或者其他手段强迫他人进行淫秽表演的；社会影响极为恶劣的；观看人数多、表演时间长，表演内容淫秽的；组织未成年人进行淫秽表演或者向未成年人组织淫秽表演；组织淫秽表演造成恶劣社会影响等情形。