在劳动合同之外，订立的限制劳动者解除劳动合同的协议的性质

我国《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同进行了严格的限制;相反，对劳动者解除劳动合同的权利予以保障而进行了比较宽松的规定，劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位，或者是在是在试用期内提前3日通知用人单位，即可以解除劳动合同。

如果在劳动合同中违反这一规定，订立的劳动者单方解除劳动合同向用人单位支付违约金的条款是无效的。对此，《劳动合同法》第24条特别作出规定“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。第22条是指用人单位为劳动者提供专项培训费用的情况下可以约定劳动者的服务期，违反服务期约定的劳动者要支付违约金，且违约金也是有限制的，即不能超过用人单位提供的培训费用;第23条是指用人单位与劳动者订立了竞业限制协议或者条款的情况下，劳动者违反竞业限制条款的情况下，应当向用人单位支付违约金，且竞业限制人员也仅适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员等少数人，而不适用于的一般劳动者。但是，当用人单位与劳动者在劳动合同成立并存续的基础上，以其他合同的形式订立劳动者需要工作若干时间，否则就要承担违约金的内容，该约定是什么性质呢?也即该约定是否效呢?笔者在此以本人曾接受咨询的一个类似案例进行分析说明。

该案的基本情况是这样的：2022年11月1日，医学专业的应届大学生莫某与某医疗美容诊所签订了为期一年的劳动合同，成为该诊所的一名员工。在工作不到一个月时，双方又订立一份《肖像权使用协议》，其主要内容是莫某自愿接受诊所的美容项目熊猫针填充，自愿将个人手术相关的肖像授权由诊所使用五年。莫某接受熊猫针填充后，如果莫某原因在诊所工作不满一年离职的，应当补偿熊猫针填充的成本价格7600元。在2023年3月底，莫某发现该诊所不太正规，在个别服务中有欺诈消费者等不好的情况，即以书面形式向该诊所领导提出自己要考研究生为名需要专心学习为由提出离职，30日后该所对莫某的离职申请未置可否，莫某自己就离开了诊所，事实了终止劳动合同。

莫某离开诊所后，该诊所以《肖像权使用协议》纠纷为由向人民法院提起民事诉讼，以莫某违约为由请求被告莫某按照《肖像权使用协议》赔偿诊所违约金7600元。尽管莫某申辩该纠纷属于劳动合同纠纷，但一审法院还是以民事合同纠纷为由，认定莫某构成违约判决被告莫某支付违约金7600元(参见福建省武夷山市人民法院【2023)闽0782民初1599号《民事判决书》)。莫某上诉后，二审人民法院判决驳回了莫某的上诉请求，维持了原判(参见福建省南平市人民法院【2023】闽07民终2176号《民事判决书》)。上诉被驳回后，莫某又提出再审，法院再审认为，双方签订的《肖像权使用协议》系平等主体之间的协议，合法有效，协议约定的对限制莫某工作不满一年应当支付美容项目的费用的条款，并不涉及限制解除劳动合同以及解除劳动合同承担违约责任的条款，故一审、二审法院的审判符合法律规定，裁定驳回莫某的再审申请(参见福建省高级人民法院【2024】闽民申终3710号《民事裁定书》)。

在笔者看来，类似上述这种情况的纠纷虽然并不常见，但其实也并不复杂，如果双方之不存在劳动合同或者不涉及劳动关系的话，该《肖像权使用协议》当然是有效的，当然就是一份民事合同纠纷。但是，一旦双方之间订立了劳动合同成立了劳动关系，又在劳动关系的的基础上成立其他合同，尤其是对劳动合同的期限发生了实质性的影响的情况下，这当然就属于是一份劳动合同纠纷，即属于是劳动争议而非其他别的什么争议了。

我们先暂且不说《肖像权使用协议》是对该诊所一方有利而对对方(劳动者)不利的提供的格式条款(据莫某讲该诊所有五六名员工都与诊所签订了与上述《肖像权使用协议》完全相同内容的协议，劳动者有些不得不签的因素在内)，尽管使用了“自愿”“无偿”等掩人耳目的字眼，但并不能从根本上改变其有偿合同的性质——诊所以为莫某注射7600元的熊猫针填充(据莫某讲该诊所在宣传时价格为4000余元，在二审中莫某提供了该诊所在某平台上宣传注射几个为3000多元的截图，但法院对此并没有予以评判)为代价而换取使用莫某肖像五年时间的权利，再要求莫某工作一年时间显然就等于加重了莫某一方的义务等不平等内容。单说该《肖像权使用协议》要求莫某必须在该诊所工作一年，否则即承担赔偿责任。该条款如果放在劳动合同当中，一定是无效的。这恐怕是任何一名法律人都可以认定的。但是，将其放在看似独立的所谓《肖像权使用协议》中，该内容就有效了吗?

前已述及，我国《劳动合同法》对劳动者解除劳动合同的权利是予以保障而进行了比较宽松的规定，劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位，或者是在是在试用期内提前3日通知用人单位，即可以解除劳动合同，不承担任何责任。这一条对劳动者有利的法律的强制性规定，是如同月最低工资、每日最长工作时间一样是不容用人单位和劳动者协商一致加以改变的，或者说，即使改变了劳动者也可以随时反悔，即便是约定了对劳动者也是不具有任何约束力的。这是保护劳动者合法权益的题中应有之义。为了保护劳动者的合法权益，我国《劳动合同法》第24条还特别作出规定“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的内容。第22条是指用人单位为劳动者提供专项培训费用的情况下可以约定劳动者的服务期，违反服务期约定的劳动者要支付违约金，且违约金的数额以及赔偿数额也是有严格限制的，即不能超过用人单位提供的培训费用;第23条是指用人单位与劳动者订立了竞业限制协议或者条款的情况下，劳动者违反竞业限制条款的情况下，应当向用人单位支付违约金，且竞业限制人员也仅适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员等少数人，而非一般劳动者都适用。

上述内容，在劳动合同中直接约定进行限制显然是不行的，这一点很明确。但是，以劳动合同之外的其他所谓协议限制就可以吗?当然也是不可以的。本案莫某与某诊所订立的《肖像权使用协议》实实在在地限制了莫某依照我国《劳动合同法》第37条解除劳动合同的权利，她解除劳动合同需要向用人单位某诊所支付违约金，也违反了我国《劳动合同法》第24条还特别作出规定“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的强制性规定，这些限制性内容尽管不是在劳动合同中直接规定的，但达到了直接规定的效果，实质上起到了限制作用，当然就该适用《劳动合同法》予以规制，双方的纠纷属于是劳动合同纠纷，而不是什么平等主体之间的民事纠纷或者其他什么纠纷。但是，在再审裁定中，竟然出现什么“协议约定的对限制莫某工作不满一年应当支付美容项目的费用的条款，并不涉及限制解除劳动合同以及解除劳动合同承担违约责任的条款”，在笔者看来，这几乎就是在瞪眼说瞎话了。

笔者以为，最高人民检察院党组提出的以“三个善于”做实高质效办好每一个案件的要求，是认定用人单位与劳动者签订的劳动合同之外所谓“协议”性质的重要指引，尤其是“三个善于”中的“善于从纷繁复杂的法律事实中准确把握实质法律关系”的内容，就是要在全面了解和分析案件事实的基础上，抓住主要的矛盾和矛盾的主要方面，对案件或者说对争议的性质作出正确的法律判断。本文所分析的案例，案件的审理者就是没有做到“善于从纷繁复杂的法律事实中准确把握实质法律关系”的要求，将《肖像权使用协议》孤立起来看问题，没有看到该协议限制了法律赋予的劳动者单方解除劳动合同的权利，对《劳动合同法》所赋予劳动者的权利予以限制，为劳动者单方解除劳动合同设置了障碍，即劳动者解除劳动合同必须要向用人单位支付一定数额的违约金。

在笔者代理和接触的劳动合同纠纷案件中，法院对用人单位以其他合同规避劳动关系的情形处理的是比较好的，能仅仅抓住劳动者人格及经济从属性这个认定劳动关系性质这个最核心的标准，不管是用人单位以签订劳务合同、承包合同、运输合同，甚至要求劳动者注册个体工商户的形式规避劳动关系，都不影响法院从实质上认定劳动关系的存在。但是，对于一些不良的用人单位以签订劳动合同之外的其他合同规避用人单位的义务和责任，减损劳动者权益的做法，企图脱离劳动合同性质而引向非劳动合同和非劳动关系认定的行为，就没有引起关注和注意，本案就是明显的一例，笔者在此将问题说出来，希望能引起注意。

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