厚大法考每日一题 | 2021年刑法主观题（10.6）

民法2021年法考主观卷回忆题

案 情

张大明与李小丽结婚，育有一子，取名张晓晓（8岁），后双方因感情不和离婚。李小丽因涉嫌贩毒被收监服刑，张晓晓随父亲张大明一起住在蓝城小区A105号楼，此楼共有12层。后张大明发现张晓晓并非自己的亲生子，张大明为此多次去监狱询问孩子的父亲到底是谁，李小丽始终缄口不言。李小丽的父母生活拮据，没有抚养能力。①

张大明的妹妹张水悦与王旭龙结婚，二人育有一子王小淘（比张晓晓大1周），王小淘和张晓晓关系很好。某日，张水悦全家到哥哥张大明家做客，张晓晓和王小淘想要出去玩，王旭龙叮嘱他们不要去高层，不要高空抛物。但是张晓晓和王小淘却来到了楼顶，见楼顶的两个灭火器没固定好，于是两人为教训物业，就各自将其中一个灭火器推下去。一个灭火器掉下去之后，正好掉到遛弯的郝源面前，郝源受惊吓摔伤。物业公司看了监控录像，但看不清导致损害的灭火器是哪一个孩子推下来的。

经查，郝源本来是在茶餐厅等客户，打算签订100万元的合同。郝源先到了，感觉无聊，就把商家的收款二维码换成了自己的，然后就出去遛弯，路过蓝城小区，想进去看看，就骗门卫说自己是业主（物业与业主有协议说不能放外人进小区，除非登记），保安当时正在接电话，没有进行登记就违规放郝源进入小区。②郝源进去之后看见路上有人晾陈皮（查不到是谁晾的），还有一户空调漏水，所以郝源得贴着墙走，就被楼上掉下的灭火器吓到了，因此摔伤。③郝源因摔伤没能及时赶回茶餐厅，谈判对方已经离开。因郝源偷换了茶餐厅的收款二维码，其在住院期间不断收到茶餐厅的收益，获利近万元。④

郝源将王小淘和张晓晓以及他们的父母起诉至法院，要求其赔偿医疗费以及因此没有签订合同的100万元可得利益损失，并赔礼道歉。⑤一审法院判决被告赔偿郝源的医疗费损失并赔礼道歉。一审判决送达了张水悦，彼时张水悦正在与丈夫争议责任如何分担的问题，于是忘了将判决书交给哥哥张大明，导致上诉期已过。执行中张水悦和郝源达成了和解，只需要多赔偿10万元，就不需要赔礼道歉了。但是执行期满后张水悦没筹够钱，晚了1周才支付过去，郝源已经申请了恢复执行，要求对方赔礼道歉。

问 题

1 张晓晓的监护人是谁？为什么？

2 物业对业主是否承担违约责任？为什么？

3 郝源除了找孩子及其家长索赔，还可以找谁承担赔偿责任？

4 茶餐厅可以对郝源主张哪些请求权？为什么？

5 郝源主张因未签订合同导致的100万元可得利益损失，能否得到支持？为什么？

思考时间

问题及参考答案

1.张晓晓的监护人是谁？为什么？

（1）李小丽及张晓晓的生父，为张晓晓的当然监护人。但是，李小丽被收监、张晓晓的生父不明，二人均不能履行监护职责，经撤销权人申请，法院可以撤销其当然监护人资格。

（2）李小丽及张晓晓生父的当然监护人资格被撤销后，张大明作为“其他个人”，愿意担任监护人的，经居委会、村委会或民政部门的同意，可以担任张晓晓的监护人。

（3）李小丽的父母，因经济拮据，不具有监护能力，故不得担任张晓晓的监护人。

（4）李小丽及张晓晓的生父的监护资格被撤销后，无人担任监护人的，由张晓晓住所地的居委会、村委会或民政部门担任其监护人。

2.物业对业主是否承担违约责任？为什么？

是。因为保障小区设施完好、严格门卫管理应是物业服务合同中物业一方的债务，物业未固定好灭火器、郝源进小区未登记的事实表明物业未履行上述债务，所以物业构成违约，应向业主承担违约责任。

3.郝源除了找孩子及其家长索赔，还可以找谁承担赔偿责任？

小区物业。张晓晓、王小淘构成共同危险侵权，两人及其监护人应承担连带责任；同时因为物业未将楼顶的灭火器固定好，具有过错，其也应承担相应的赔偿责任。

4.茶餐厅可以对郝源主张哪些请求权？为什么？

可主张三种请求权：①侵权损害赔偿请求权。因为郝源更换收款码的行为构成故意侵权，给茶餐厅造成了财产损失，所以茶餐厅可主张侵权损害赔偿请求权。②不当得利返还请求权。因为郝源获得本属于茶餐厅的收益，没有法律依据，并导致茶餐厅遭受损失，所以茶餐厅可以主张不当得利返还请求权。③缔约过失责任请求权。郝源进入茶餐厅，即与茶餐厅构成缔约关系。在此过程中，郝源更换收款码，违反诚信原则加害缔约对方，属于违反先合同义务，所以茶餐厅可主张缔约过失责任请求权。茶餐厅构成请求权竞合，上述三种请求权，可择一主张。

5.郝源主张因未签订合同导致的100万元可得利益损失，能否得到支持？为什么？

不可以。因为郝源对两个孩子及其监护人的损害赔偿请求权是侵权损害赔偿请求权，侵权损害赔偿的范围不包括可得利益损失，所以郝源不得主张赔偿可得利益损失。

【评论互动】

过儿们做对了吗？有哪里不懂，可以互相讨论

官方微博：@厚大法考培训官博

官方微信：厚大法考

点个“在看”答应厚厚拿下主观题