厚大法考每日一题 | 2021年刑诉法主观题（9.25）

刑诉法2021年主观卷回忆题

案 情

A房地产开发公司承接了一个政府拆迁项目。拆迁过程中，一个钉子户戊不愿搬离，A房地产开发公司的两个负责人甲、乙找了两个下属丙、丁，砸了钉子户戊的窗户，并且实施泼粪行为，造成恶劣的社会影响。最后戊被迫搬离。

公安机关以寻衅滋事罪对甲、乙、丙、丁四人立案侦查。侦查期间，丙认罪认罚，有重大立功，公安机关对丙作撤案处理。在审查起诉阶段，丁认罪认罚，但没有委托辩护人，检察院指派值班律师己为丁提供法律帮助。

之后人民检察院对甲、乙、丁三人以寻衅滋事罪审查起诉。一审区法院作出判决之后，甲上诉。二审市中院审理寻衅滋事罪的过程中，发现甲、乙以A房地产开发公司的名义向某区副区长行贿。区监察机关以单位行贿罪调查终结后，将A房地产开发公司、甲、乙移送区检察院审查起诉。

问 题

1.本案认罪认罚制度中“重大立功”的含义是什么？公安机关认定重大立功，撤销案件的程序是什么？

2.值班律师在诉讼过程中的诉讼地位是什么？如果在审判阶段被告人丁没有委托辩护人，值班律师能否作为其辩护人？为什么？

3.一审中区法院如何确定合议庭成员？合议庭成员的职权是什么？

4.如果检察院以单位行贿罪对A房地产开发公司以及甲、乙向法院提起公诉，法院对单位行贿罪进行审判的时候如何确定诉讼代表人？

5.二审法院市中院审理寻衅滋事罪的过程中发现甲、乙事实清楚，证据确实、充分，丁事实不清，证据不足，法院应当如何处理？

6.二审法院市中院在审理寻衅滋事罪时发现区监察机关将A房地产开发公司、甲、乙涉嫌的单位行贿罪移送区检察院审查起诉，二审法院市中院应如何处理？

思考时间

问题及参考答案

1.本案认罪认罚制度中“重大立功”的含义是什么？公安机关认定重大立功，撤销案件的程序是什么？

本题属于实体法和程序法交叉考查的典型试题。在实体法中，“重大立功”属于刑法中的重要量刑情节，依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，“重大立功”是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为；提供侦破其他重大案件的重要线索；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现。此处的“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

在程序法中，“重大立功”并非免予刑事处罚的充分条件，只有同时满足多项条件时，才可以免予处罚，公安机关才可以决定撤销案件。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第188条第1款的规定，犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益，需要撤销案件的，应当层报公安部，由公安部商请最高人民检察院核准后撤销案件。报请撤销案件的公安机关应当同时将相关情况通报同级人民检察院。对该条文的考查体现了新修必考的命题规律。

依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，“重大立功”是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为；提供侦破其他重大案件的重要线索；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现。此处的“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第188条第1款的规定，公安机关对丙撤销案件，应当层报公安部，由公安部商请最高人民检察院核准后撤销案件。报请撤销案件的公安机关应当同时将相关情况通报同级人民检察院。

2.值班律师在诉讼过程中的诉讼地位是什么？如果在审判阶段被告人丁没有委托辩护人，值班律师能否作为其辩护人？为什么？

本题是对值班律师制度这一改革热点的考查。值班律师制度，是指法律援助机构在人民法院、人民检察院、看守所派驻值班律师，为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供基本法律帮助的一项法律援助制度。根据《刑事诉讼法》第36条的规定，法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。值班律师制度有以下几个特征：①值班律师制度是对我国辩护制度的重要补充。值班律师为既未委托辩护人又未获得法律援助机构指派律师辩护的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，帮助犯罪嫌疑人、被告人更好地进行自行辩护，是对委托辩护与法律援助辩护的重要补充，性质上属于为被追诉者提供的必要的最低限度的法律帮助。②值班律师制度是我国法律援助制度的重要组成部分。值班律师制度使我国法律援助制度在刑事案件领域得以覆盖更大范围，为更多的犯罪嫌疑人、被吿人提供法律援助。③值班律师在具体案件中的身份不是辩护人，不提供出庭辩护的服务，但需要以其专业的法律知识为犯罪嫌疑人、被吿人提供包括法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等一系列法律帮助。④值班律师制度的适用范围并不限于认罪认罚从宽制度，而应该覆盖所有案件的所有诉讼阶段中犯罪嫌疑人、被告人没有辩护人的情形。⑤人民法院、人民检察院和看守所等办案机关需要为值班律师制度的设立和运转承担相应的责任，具体包括应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为其约见值班律师提供便利。

值班律师的诉讼地位是犯罪嫌疑人、被告人的法律帮助者，值班律师不是辩护人。在审判时，如果被告人丁仍未委托辩护人，丁可以委托审查起诉阶段的值班律师己担任其辩护人，作为辩护人的己可以为其出庭辩护。因为己之前曾为丁提供法律帮助，对案情熟悉，为丁辩护具有一定的基础，有利于更好地维护丁的合法权益。

3.一审中区法院如何确定合议庭成员？合议庭成员的职权是什么？

本题考查的是《刑诉解释》中关于合议庭组成方式以及合议庭成员职权的修改亮点，体现了新修必考的命题规律。根据《刑诉解释》第213条第2款的规定，基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列第一审刑事案件，由审判员和人民陪审员组成七人合议庭进行：①可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，且社会影响重大的；②涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，且社会影响重大的；③其他社会影响重大的。本案涉及征地拆迁，因此应当由审判员和人民陪审员组成七人合议庭进行审理。又根据《刑诉解释》第215条的规定，人民陪审员参加三人合议庭审判案件，应当对事实认定、法律适用独立发表意见，行使表决权。人民陪审员参加七人合议庭审判案件，应当对事实认定独立发表意见，并与审判员共同表决；对法律适用可以发表意见，但不参加表决。

根据《刑诉解释》第213条的规定，本案涉及征地拆迁，因此应当由审判员和人民陪审员组成七人合议庭进行审理。又根据《刑诉解释》第215条第2款的规定，人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实问题应当发表意见，进行表决，但是对于法律问题可以发表意见，不得参加表决。法官对事实问题和法律问题均可进行表决。

4.如果检察院以单位行贿罪对A房地产开发公司以及甲、乙向法院提起公诉，法院对单位行贿罪进行审判的时候如何确定诉讼代表人？

本题考查的是《刑诉解释》中关于如何确定被告单位诉讼代表人的修改亮点，体现了新修必考的命题规律。根据《刑诉解释》第336条的规定，①被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人。②法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。③依据前款规定难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。

需要提及的是，《刑诉解释》第336条第2款之所以将诉讼代表人的选定范围扩大至律师，是考虑到单位犯罪案件审理程序中诉讼代表人主要起到的是代表犯罪单位意志、维护其合法权益、保障诉讼正常进行的作用。律师是法律专业人士，受其职业身份及代理关系的双重约束，其作为被告单位的诉讼代表人更能全面深入地保证委托人的合法权益；律师的职业特点，也便于其通过阅卷、调查等方式，了解案情，保证案件的公正审理和顺利进行。但是，诉讼代表人与辩护人属不同诉讼角色，承担着不同的诉讼职责。诉讼代表人全权代表本单位的意志，而辩护人主要承担辩护代理职责，履行辩护人义务。将诉讼代表职责与辩护代理职责合二为一，由诉讼代表人兼任辩护人，容易引发社会公众质疑，影响司法公信力。基于此，《刑诉解释》第336条第3款规定：“诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。”

依据《刑诉解释》第336条的规定，本案确定诉讼代表人的步骤如下：①本案中被告单位被指控单位行贿罪，首先考虑由该单位的法定代表人、实际控制人或者主要负责人担任诉讼代表人。②由于本案单位负责人甲、乙被指控为单位犯罪直接责任人员，所以应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。③如果还难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。

5.二审法院市中院审理寻衅滋事罪的过程中发现甲、乙事实清楚，证据确实、充分，丁事实不清，证据不足，法院应当如何处理？

本题考查的是《刑诉解释》中关于二审案件部分发回的修改亮点，体现了新修必考的命题规律。根据《刑事诉讼法》第236条第1款第3项的规定，第二审人民法院认为第一审判决事实不清、证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是，对于涉及多名被告人的案件，如涉黑案件中的从犯，在二审时发现还有一个其单独实施的轻微犯罪，第二审人民法院将全案发回重审，费时费力。基于节约司法资源，保障审判顺利推进的考虑，《刑诉解释》第404条第2款规定：“有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事实不清、证据不足或者有新的犯罪事实需要追诉，且有关犯罪与其他同案被告人没有关联的，第二审人民法院根据案件情况，可以对该部分被告人分案处理，将该部分被告人发回原审人民法院重新审判。原审人民法院重新作出判决后，被告人上诉或者人民检察院抗诉，其他被告人的案件尚未作出第二审判决、裁定的，第二审人民法院可以并案审理。”具体而言，此种情况下，对部分被告人的案件发回，其余被告人的案件可以视情况继续审理（有必要的，也可以中止审理）。当然，如果发回被告人的案件重新进入二审的，可以与其他被告人的二审案件合并。

根据《刑诉解释》第404条第2款的规定，甲、乙的事实清楚、证据确实充分，但丁的事实不清，第二审法院根据案件情况，可以对丁分案处理，将丁发回原审法院重新审判。原审法院重新作出判决后，丁上诉或者检察院抗诉，甲、乙的案件尚未作出第二审判决、裁定的，第二审法院可以并案审理。

6.二审法院市中院在审理寻衅滋事罪时发现区监察机关将A房地产开发公司、甲、乙涉嫌的单位行贿罪移送区检察院审查起诉，二审法院市中院应如何处理？

本题考查的是《刑诉解释》中关于法院并案审理的修改亮点，体现了新修必考的命题规律。从实践来看，人民法院受理案件后，发现被告人还有犯罪的，主要包括以下情形：发现被告人还有犯罪被立案侦查、立案调查的；发现被告人还有犯罪被审查起诉的；发现被告人还有犯罪被起诉的。对于上述情形，应当区分情况进行处理。

根据《刑诉解释》第24条的规定，人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，一般应当并案审理。人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的，可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理，但可能造成审判过分迟延的除外。根据前两款规定并案处理的案件，由最初受理地的人民法院审判。必要时，可以由主要犯罪地的人民法院审判。

《刑诉解释》第24条第2款明确了人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的并案处理规则，规定：“人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的，可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理，但可能造成审判过分迟延的除外。”据此，此种情形下，应当参照第1款规定的原则协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理。实践中，如果确实协商不成的，可以继续审理。有些案件强行要求并案处理，可能导致审理时间过长，判前羁押时间人为加长，反而对被告人不利。

又根据《刑诉解释》第25条的规定，第二审人民法院在审理过程中，发现被告人还有其他犯罪没有判决的，参照前条规定处理。第二审人民法院决定并案审理的，应当发回第一审人民法院，由第一审人民法院作出处理。

根据《刑诉解释》第24、25条的规定，第二审法院发现该单位涉嫌单位行贿罪被审查起诉，可以协商检察院并案处理，但可能造成审判过分迟延的除外。若第二审法院决定并案审理，应当发回第一审法院，由第一审法院作出处理。

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