楼秋然：董事合规义务：责任限缩与助推型公司法规则的构建

来源：中国民商法律网 导语

伴随董事会向监督职能的转型、企业合规改革的持续推进以及董事义务严格化的发展趋势，董事合规义务受到学界越来越多的关注。董事合规义务何以重要？当前强化董事合规义务及责任的改革路径是否正确？若否，相关改革应如何具体展开？对此，对外经济贸易大学法学院楼秋然副教授在《董事合规义务：责任限缩与助推型公司法规则的构建》一文中，对既有董事合规义务改革展开反思，澄清了董事合规义务的认识误区，分析了董事合规义务的标准设置，并进一步探讨了董事责任限缩后的助推型公司法规则建构。

内容

一、中国法语境下的董事合规义务

在董事会的监督职能被日益强调、刑事法领域企业合规改革不断推进以及我国公司合规失败事件渐发的背景下，对董事合规义务进行单独讨论的意义正在不断凸显。

从世界范围来看，董事法律责任都在日趋严苛化。我国公司法亦不例外，如新《公司法》第191条引入了董事对第三人责任制度、第180条第2款在文义上并不支持引入商业判断规则等。相关规范均表明新法采取了实质性加重董事法律责任的规制思路。这意味着，公司法很有可能或者被希望采取如下合规义务改革路径：进一步实质化董事合规义务，或者立法上明确要求董事承担严格而具体的合规义务，或者裁判者从决策内容而非程序正当性的视角来审视董事是否尽职履责，从而加重董事合规责任。

二、董事合规义务的认识误区

强化董事合规义务及责任的改革路径存在如下认识误区。

（一）误区一：宽松的董事合规义务导致公司合规失败

为实现压实董事责任的目的，对董事合规义务不应当采取较为严格的审查标准（即一般过失标准）。原因在于，其一，强化合规义务会造成适得其反的结果：更高的合规义务要求可能导致法官过多干预商业判断，可能导致董事承担个人责任的几率上升，进而使得称职董事的供给数量下降，造成合规成本过快上升、抑制合规机制创新动力。其二，公司法并非唯一甚至主要的合规约束机制，公司法之外的其他法律、非法律机制的存在，使得宽松的董事合规义务标准不会导致董事丧失提升合规努力的激励。

因此，对作为勤勉义务之子义务的合规义务适用商业判断规则，不会导致董事合规义务标准过于宽松、不会导致公司合规失败。

（二）误区二：董事的懈怠是公司合规失败的主要原因

董事并非总能利用公司内的科层组织而实现对内部事务的完全掌握。理由在于，其一，从决策效率的角度来看，董事会“不应”了解全部公司信息。其二，层层授权所产生的代理链条使得下级可能会扭曲递交给董事会的信息。其三，在董事独立性提升和独立董事职权扩张的改革下，由独立董事组成的董事会常常信息缺失。

因此，在未能认真对待董事所面对的信息缺失问题前，仅仅从代理成本的角度思考董事履职行为、偏见地认定董事懈怠，不仅无益于问题的解决，还会加剧各种负面影响。

（三）误区三：强调董事责任可以有效建立企业合规文化

加强董事合规责任，旨在使公司将预防违法犯罪行为的社会收益纳入考量，从而倒逼其有效建立合规文化。但由于这种社会收益具有典型的外部性，所以除非政府强迫或者对公司提供补贴，否则公司不会自己主动制造这一社会收益。考虑到企业“治罪”的众多社会隐忧、执法机关终究有限的资源等因素，通过“强迫”手段来提升公司的违法犯罪成本显然并不具有可持续性。而“补贴”可以通过塑造投资者观念进而影响公司融资成本来实现，进而形成合规质量高的公司股票价格亦高的局面。

三、责任限缩与董事合规义务标准的设置

中国公司法应当放弃对董事施加严苛的合规责任的路径，采取一种兼顾法律责任和声誉处罚机制之积极作用的合规义务认定标准。

（一）积极的董事合规义务

由于董事不负担积极合规义务的法律要求与公司法赋予董事会的诸多重要职权之间存在错配，所以美国特拉华州最高法院在1996年的“保健标志案”中，一改“格拉汉姆案”的立场，强调董事应当负有预防合规风险发生的积极义务。我国公司法亦正在经历董事会职能向监督型转变的阶段，承认积极的董事合规义务与董事会职能的这种转变相契合。

（二）董事合规义务认定标准的兼顾性要求

就董事行为的约束而言，目前主要存在两种不同的处罚机制：一是法律层面董事个人承担对公司的损害赔偿责任，二是市场层面董事因履职不力而面临声誉受损。后者引发负面效应的可能性和范围都更小，并且契合市场机制。从外部视角来看，声誉处罚机制的功能实现离不开董事履行合规义务之真实情况的信息揭露，这包括相关裁判文书的公开、ESG评级信息的披露、证券分析师妥当投资建议的提供等。从内部视角来看，声誉处罚机制的功能实现需要通过最大化股东提起董事合规责任之诉的积极性、便利度着手。

（三）兼顾型董事合规义务认定标准

当公司出现具有“重大性”的不合规事件或者长期、普遍、持续地出现不合规事件时，可以直接推定董事未履行合规义务，除非董事举证证明其已经设置合理、必要的合规机制加以预防或及时补救。

董事的反证可以包括为解决结构洞问题在公司内部作出何种努力，试图从公司外部（如新闻报道、用户和业务伙伴反馈、政府执法活动等）获知有益的信息，依所掌握之必要信息对公司违法犯罪行为采取了何种纠正措施等。

四、责任限缩之后的助推型公司法规则建构

在董事合规责任限缩之后，应当构建“助推”董事更好履职、预防公司合规失败事件发生的公司法规则。

（一）提升股东诉讼积极性和便利度的公司法规则

第一，公司法不应引入董事全额免责条款。该类条款的存在可能会导致股东丧失提起派生诉讼的激励，进而董事既免除法律责任又免受声誉处罚。第二，公司法应当妥当设定董事责任限额条款。具体来说，责任限额应当是针对个案设定的，且赔付应当在年底统筹发放。第三，公司法应当扩大双重派生诉讼的适用范围。如不局限于全资子公司，但同时设置持股比例门槛。

（二）帮助或倒逼董事解决结构洞问题的公司法规则

第一，公司法应当避免对独立董事的过度依赖。应将公司法第68条第1款“董事会成员中应当有职工代表”的规定修改为“董事会成员中应当有三分之一以上的职工代表”，并对职工代表的构成作出限定。第二，公司法应当直接地、明确地吸纳有效企业合规标准中的有益内容。如要求董事会设置单独的委员会、专门的首席合规官，并且首席合规官应当直接向首席执行官和董事会汇报工作。第三，公司法应当允许董事获得更多薪酬。第四，赋予股东更有力的知情权。

（三）以遵守或者解释模式推进有效的企业合规标准的采纳

遵守或者解释模式的基本运行方式是：监管者向公司提供一份“最佳公司治理实践”清单，公司自行选择遵守该清单之要求，抑或不遵守但就偏离的原因进行解释。此种模式既为董事履行合规义务提供确定性，也符合合规行业和实践的发展变化，可以有效地塑造市场的规范性共识，为公司实施合规提供前文提及的关键“补贴”。

针对该模式在域外实践中出现的“逐项核查问题”（被迫遵守问题）和公司未能对偏离作出恰当解释的问题，可以通过监管者和法院共同助力解决：一方面，监管者应进行“回应性监管”，定期检查公司遵守或偏离的实际情况，及时调整最佳合规标准，缓解前述被迫遵守问题；另一方面，在引入商业判断规则的情况下，董事被推定为“善意”地为了公司最大利益而作出商业判断。在立法者已经推荐有效的企业合规认定标准时，公司不予采纳且未说明理由的，可以推定为“毫无理性”或者“毫无商业理由”，进而推翻商业判断。

（本文文字编辑尹东勇。来源：中国民商法律网）