国际工程预付款保函要点分析及风险应对

作者：徐延昊

国际工程的预付款保函与履约保函通常为承包商向业主提交的最重要两个担保物，经常被称为“双保函”。相比于履约保函最常见的10%金额比例（以国际多边银行招标项目为例），由于预付款保函的金额等同于预付款金额，而一些项目的预付款比例较高，从而使预付款保函金额高于履约保函的情形并不少见，其重要性并不亚于履约保函。

在现今国际惯例中，预付款保函和履约保函虽同属于见索即付独立保函，但两者仍存在一定差别，不能简单地等同视之。比起长期被广泛讨论的履约保函，预付款保函似乎受到的关注度要低些。本文根据目前常见的国际合同模板以及行业惯例和规则，谈谈预付款保函在实务中的几个常见风险点及防范应对思路，期望对业内同仁有所启发及助益。

预付款保函担保范围及可兑付情形

预付款保函，顾名思义初衷主要是对业主向承包商（或承包商向分包商）支付的预付款起到担保作用。至于具体担保内容，不同的合同条款有着差异化的规定。以过去几十年国际上EPC总承包项目最普遍使用的FIDIC合同，以及近年来国际多边银行出资项目中最常用的ENAA合同为例，作如下分析。

一、FIDIC系列合同

FIDIC合同从1999版到2017版对预付款保函的兑付要求都是一致的。合同附件E预付款保函格式中规定：

“在我方收到你方的书面要求和关于以下情况的书面说明后，向你方支付总额不超过XX的任何一笔或几笔款项：

（a）委托人未能按照合同条件返还预付款；

（b）委托人未能返还的金额。”

可以看出，在FIDIC合同框架内，预付款保函的功能是担保承包商对预付款的返还，也只有在承包商未能按合同约定返还预付款时，业主才有权向开证行就承包商未能返还部分的金额提出保函索兑要求。

二、ENAA合同

世行、亚行、非发行等不同国际多边银行使用ENAA合同时通常会对通用条款及附件做一定的修改，并且持续更新。以世界银行为例，在2015版招标文件的预付款保函格式里对索兑情形规定如下：

“……在收到你方的索兑要求，附上书面陈述表明承包商由于将预付款用在本项目履约以外的目的，而导致其违约。”

由于ENAA合同并未设置预付款返还条款（将在下文中论述），故只将承包商把预付款用于本项目外的其它目的作为唯一可索兑情形。然而估计是考虑到有些使用者会在专用条款中添加预付款返还条款，加上其付款机制设计可从另一角度理解为本身已隐含着预付款的返还（虽不用单独计算），因此世行在2019版招标文件保函格式中将保函索兑情形增加了承包商未按合同返还预付款这一条，从此与FIDIC合同趋于一致。

三、担保范围扩大化

上述提到的FIDIC及ENAA合同的核心追求是业主和承包商之间的公平性以及权利义务的平衡，故预付款保函的设置也主要针对预付款的使用和返还而言。然而目前不少国内外业主及发包人编制的合同模板里，直接将预付款保函的可索兑情形规定为保函开具方在基础合同下的任何违约行为，也就是说将预付款保函的原本目的做了根本性变更，相当于变成了第二份履约保函，显著加重了承包商的责任。由于这种做法并未被《见索即付保函统一规则（URDG）》《见索即付保函国际标准实务（ISDGP）》等行业规则或国内相关司法解释所明文禁止，理论上并不违反双方意思自治原则，因此在遇到此类情况时需特别关注保函风险，提早做好风险评估及应对方案。

预付款保函单据要求

虽然人们总用“无条件、见索即付保函”来进行描述，但实际上保函的索兑并非那么“无条件”。这个“无条件”主要是指的是银行不以在基础合同项下进行实质审查为兑付条件，但银行收到保函兑付请求时，仍需严格履行形式审查义务，关注单据是否相符。实务中会出现即使受益人已实际上满足保函索兑的相关事件，但由于没有严格相符的单据，仍被银行拒付的情况。

预付款保函单据包含兑付单据及生效单据。

一、兑付单据

预付款保函的兑付单据要点与履约保函相似。若我方为保函受益人，则基本原则是保函格式需明确银行在接到受益人提出的书面索赔通知或声明后，需立即向受益人进行支付，即书面索赔通知或声明是唯一的兑付单据。在此之外，建议可加上进一步的保障性条款如“受益人在发出此类通知时无需随附任何证据或证据性材料，且无需事先向保函申请人进行索赔。”；同时若保函规定适用《见索即付保函统一规则（URDG758）》时，可写明排除第15（a）款的适用。

二、生效单据

与履约保函大多是开立即生效不同，预付款保函往往以承包商收到预付款作为生效条件。然而不同合同模板对此生效条件的描述并不相同，比如FIDIC和ENAA合同的保函格式对此有不同的描述（见表1）。

可以看出，若对方对我方开出的保函使用ENAA合同保函模板，则在我方索兑时，还需要向银行提供将预付款已汇至对方指定银行账号的单据。这就要求在审查保函格式时，需与对方仔细确认预付款收款账号是否与保函上填写的一致。如在预付款支付时，对方要求支付至其名下其它银行账户，需慎重对待，并让对方修改或重新开具预付款保函，以保证保函中填写的账户与实际付款账户一致。这点在实务中有时会被忽视，若将预付款打至对方其它账户，则发生保函索兑时，该索兑请求通常会被银行以单据不相符为由而拒绝兑付。由于独立保函下银行仅承担形式审查义务，受益人以实际上已通过其它账户完成预付款支付为由进行抗辩和举证往往不会得到银行的认可。若我方为受益人时，保函生效条件建议使用FIDIC的约定方式，尽量简化兑付单据，避免更多细化的单据要求。

预付款保函独立性

在审查各类工程保函时，保函独立性审查仍为最首要工作，预付款保函也不例外。预付款保函独立性判定基本与履约保函相同。虽然不同国家法律及司法实践对独立保函具体规定或存在差异性，但这差异性更多是对保函工作流程、欺诈认定、止付维权等事项的约定，而对于保函独立性的认定，只要保函明确约定适用国际商会《见索即付保函统一规则（URDG758/458）》，且保函内容未明确要求索兑时提交基础合同下相关违约证明文件时，基本都认定为独立保函。

对于国际项目下由分包商从国内开出的保函，则需按照最高法发布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》进行认定。业内有人将其总结为独立保函“2+3”原则，即在满足载明据以付款的单据及最高金额这两个条件基础上，需满足以下三个条件之一：1.保函载明见索即付；2.保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则（URDG）》等独立保函交易示范规则；3.根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

实践中需注意的是该司法解释于2016年12月颁布生效，而在此之前我国政府部门及行业组织制定的一些行业合同范本的保函格式并未考虑到以上要求，因此若使用这些合同范本时需注意对保函格式进行相应的修改。

合同条款中对于预付款保函的规定

一、保函开立时间

对预付款保函的开立时间，不同的合同范本有着不同规定。以FIDIC合同和ENAA合同为例进行对比（见表2）。

由于FIDIC合同规定履约保函开具时间为收到中标通知书后28天，而通常预付款保函同履约保函都是同时开出，因此可认为FIDIC和ENAA合同对于预付款保函开具时间的规定大致相同，只是FIDIC通用条款中预付款保函不与合同生效或开工挂钩。

但由于多数情况下收到中标通知书后很难在28天内完成合同谈判及签约，故对于保函开立时间，建议提早与业主进行沟通协商或在投标阶段提出澄清，将保函开立时间延长；另外据笔者经验，还有一种相对合理、业主也较容易接受的约定为，在其它生效开工条件均达成后（7/14/21）天内完成保函开立。

二、保函递减机制

递减机制是预付款保函的独有特性。根据预付款是否需在进度款支付证书中进行专项扣除，合同对于预付款的安排通常有两类不同的机制，继而导致预付款保函递减方式的差异。如FIDIC和ENAA合同即分别属于这两类机制（见表3）。

实践中需注意分辨这两种不同机制的区别，有些粗心的合同会出现前后自相矛盾的情况。同时可看出FIDIC的机制预付款返还的时间重心靠前，对业主有利，影响承包商前中期收款，但可实现预付款保函的及早释放；而ENAA合同全程做等比例扣除，对承包商更为公允。在实践中应根据每个合同实际情况做出兼顾自身权益及合理性的安排，同时随着付款进度及时开展保函递减工作。

三、对于保函开立行、转开行的约定

虽然FIDIC条款规定了保函需由经甲方同意的实体开具，但对于境外开来的保函，仍建议将保函需由信誉好的金融机构开具，并经国内银行转开（而非通知）写入合同中，在签约前即将此要求予以明确，以避免有些国外公司在签约后由于双方博弈地位转换，以不具可操作性或时间紧为由倒逼我方接受由当地直开、或由资信一般金融机构开具的保函。

四、保函索兑需符合合同规定

独立保函虽说是甲方手中一个重要的“战略武器”，但也不是万金油，“见索即付”只是针对开证行而言，并非索兑成功就万事大吉，若保函兑付并不满足合同相关规定，保函开具方仍可采取诉讼、仲裁等手段追回损失；在特定情况下甚至可以欺诈（fraud）或滥用（manifest abuse）为由实现保函止付。国际项目情况复杂，涉及不同法域，特别是对国外分包经过转开而来的保函进行索兑更是存在一定不确定性，故不能简单地把对方开给我方的保函等同于一个“现金押金”而高枕无忧。比如若在项目执行过程中产生需要对方提供一定担保的事项，应让对方另行开立保函或担保物，而不可将手上的预付款保函、甚至履约保函看做万能担保物。

（作者单位：特变电工国际工程公司）