王羿程 | 寻衅滋事治安处罚的比例化构造

摘要

《治安管理处罚法》规制的寻衅滋事行为与《刑法》规定的寻衅滋事罪，行为模式相似度高，条文用语都呈现出模糊性与生活化的特征。寻衅滋事治安处罚文本中更兼有“其他寻衅滋事行为”这一不确定法律概念，使其在治安处罚实践中演变为一种包容性与伸缩性极强的罚则，为执法者创设了较大的裁量空间，在行为认定、处罚幅度等裁量过程中蕴涵极大的侵犯公民基本权利的风险。因此通过深入阐释新修订的《行政处罚法》中的“过罚相当”原则及“首违不罚”“轻微不罚”的法理，嵌入比例原则的三项子原则，对寻衅滋事治安处罚进行比例化改造。在法释义学基础上限缩文本的模糊性，限制裁量的扩大与滥用，在实践中给予执法者相对明确的适用标准，以此达成对公民基本权利的无漏洞保障。

引言

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定的寻衅滋事罪与《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）规定的寻衅滋事治安处罚，二者在各自的法律文本中皆具有其特殊性，寻衅滋事罪因为条文中的生活化用语以及法律规定的不明确，成为刑法适用中的“口袋罪”，而寻衅滋事治安处罚因其兼具的“其他寻衅滋事行为”这一不确定法律概念，使其在适用中同样具有了“口袋罚”的属性，在实践中会导致执法人员裁量的随意和滥用，一定程度上冲破了法治对公权力织就的牢笼，加大了公民基本权利被侵犯的风险。

一、问题的提出

针对寻衅滋事行为，学界的研究主要集中于对寻衅滋事罪侵犯法益的一般界定，以及寻衅滋事罪中各行为模式构成要件的规范性限缩等方面。通过法益的界定与行为构成要件的限缩达成对寻衅滋事罪“口袋化”属性的规制。再者，运用刑法解释中的文义解释、体系解释、目的解释等方法，在遵循罪刑法定原则的前提下，对寻衅滋事罪予以方法论层面上的合理控制，把一些模棱两可的行为分化到治安管理处罚中，而对同样具有“口袋化”属性的寻衅滋事治安处罚如何进行法教义学层面的限缩解释和实践运用的规制则着墨不多。

首先，寻衅滋事罪与寻衅滋事治安处罚，从《刑法》与《治安管理处罚法》衔接角度而言，二者具有行为的同源性。《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪的行为模式包含了：1.随意殴打他人；2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物。而《治安管理处罚法》第26条规定的寻衅滋事的行为模式为：1.结伙斗殴；2.追逐、拦截他人；3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物。可见，两者的行为模式具有高度的统一性，只是因为两者违反法益程度不同而分别由不同的法律规范予以规制。寻衅滋事罪与寻衅滋事治安处罚在行为的性质上不存在差异，而在行为的轻重程度上具有量的不同，前者与后者相比较，仅仅是具有较大的社会危害性，是程度较大的不法。

其次，寻衅滋事罪受法治拘束的强度大于寻衅滋事治安处罚，因为寻衅滋事罪的认定需经过完整而严格的刑事诉讼程序，由公安机关侦查、检察机关起诉，法院予以认定，其中犯罪嫌疑人或被告人还可以聘请律师强化其防御权能，因而公民的基本权利受保障程度更高。而寻衅滋事治安处罚是由公安机关单向度作出的，尽管当事人可以对之提起行政复议和行政诉讼，但也是处罚实施完毕后的有限救济，公民个人权利保障的实效性不强。

因此，通过引入比例原则，整合新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）中“首违不罚”“轻微不罚”的规范与法理，对寻衅滋事治安处罚进行比例化构造，力图实现对处罚文本的合法、合理阐释，达成对公权力滥用的有效规制，弥补公民基本权利保障的漏洞。

二、比例化构造的缘起：不确定法律概念与裁量

从《治安管理处罚法》第26条观之，寻衅滋事治安处罚前三种行为模式的描述相对清晰，而最后一种用“其他寻衅滋事行为”这一概括式的描述，行为模式的表述甚为模糊，应被处罚行为的本质以及行为的范围，都没有进行清晰地描述和明确地界定，是典型的不确定法律概念。尽管公安部于2018年印发《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》（以下简称《指导意见》）这一行政规范性文件，在实践中指导、规范全国公安机关具体应用《治安管理处罚法》，实施治安处罚。通过在《指导意见》中列明十种具体的“情节较重”的寻衅滋事治安违法行为，意图消减“其他寻衅滋事行为”此一不确定法律概念导致的裁量的泛化与适用的随意性，但是十种行为规定中又出现了“较大社会影响”“起哄闹事”等新的不确定法律概念，反而再次增加了“其他寻衅滋事行为”裁量的自由度。

（一）不确定法律概念

所谓不确定法律概念，系指未明确表示而具有流动特征的法律概念，此概念包含一个确定的核心以及边缘甚不清晰的概念外围，其必须借助个案的具体事实适用，才能显示其内涵。不确定法律概念一般分为经验性不确定概念（如：白天、黑夜）与价值性不确定概念（如：社会公益），前者通过经验法则被拘束的程度较高，后者则要诉诸适用者的价值判断，其自由度较高。不确定法律概念的存在因源于变动不居的社会事实与明确的法律规范之间的矛盾，法治要求法律的明确性，立法机关制定的法律规范必须明确，这样人民才能够从法律规范中预见在社会生活中何种行为为法律所不允许，其违反的效果为何，并据此规划个人事务。但是社会事实的变化不定给予了法律规范中不确定法律概念的合理生存空间，法律规范只能以确定的文本和不确定的法律概念回应现实对法的统治和安定性的要求。

不确定法律概念一般见之于法律的构成要件部分，寻衅滋事治安处罚中的“其他寻衅滋事行为”属于价值性不确定概念。不确定法律概念尽管内涵和外延比较模糊，一般只进行盖然性的判断，但盖然性判断不等于随意性判断，对不确定法律概念的解释必须在一定的框架中进行，法律规范中承载的不确定法律概念是与确定的文本相互照应的，两者相互补充具有价值与功能的契合性。

首先，寻衅滋事违法行为规定于《治安管理处罚法》第三章第一节“扰乱公共秩序的行为和处罚”中，可知应受处罚的寻衅滋事行为侵害的是公共秩序，程度为扰乱，区别于寻衅滋事罪中的破坏社会秩序，扰乱公共秩序是此种处罚的本质特征。在寻衅滋事治安处罚行为的四种行为模式中，第一、二项属于侵犯人身权的行为，第三项属于侵犯财产权的行为，第四项属于不确定法律概念衍生的兜底性行为，四种行为并不是简单的侵犯人身权利、财产权利的行为，而必须同时具有扰乱公共秩序的特征。易言之，行为人对人身权利、财产权利侵犯的同时实现了其扰乱公共秩序的目的，所以“其他寻衅滋事行为”这一不确定法律概念规范的行为必须具有扰乱公共秩序的性质，只有行为确实扰乱了公共秩序，才存在治安处罚的可能性。

因此，区分侵犯人身权和财产权的行为是否适用寻衅滋事治安处罚，关键在于考察其是否在侵犯人身权与财产权的同时扰乱了公共秩序，还是仅单一化地侵犯了人身权或者财产权。例如：寻衅滋事违法行为中的结伙斗殴行为：（1）结伙斗殴人员起码在三个以上，斗殴的对象既包括特定的人员（矛盾具体指向的人）也包括不特定的人（与矛盾双方不认识的帮手）；（2）斗殴是否在公共场所进行，一般而言，在公共场所斗殴即使斗殴的对象是特定的也构成扰乱公共秩序；（3）当事人是否具有发泄情绪、逞强耍横等主观动机，在此种主观动机支配下的斗殴行为也具有扰乱公共秩序的性质。

其次，寻衅滋事治安处罚保护的法益为公共秩序，公共秩序也是一典型的不确定法律概念。公共秩序即由一定的社会规则维系的社会公共生活的一种有序状态，主要包括社会管理秩序、工作秩序、生产秩序、教学秩序、科研秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共秩序包含公共场所秩序，《治安管理处罚法》第23条规定的对扰乱单位、公共场所、公共交通和选举秩序行为的处罚，此处的公共场所指的是车站、港口、码头、机场、商场、公园等特定场所。问题的关键在于此处的公共秩序是否等同于网络秩序或者包含网络秩序？作为一种概念，公共秩序因应科技的发展和现实的变化，其范围是可以进行拓展的。但是作为一种法律概念，其必须在法体系的框架下进行严格的法解释。

具体而言：第一，网络秩序是一种特殊的秩序。区别于现实的“物理空间”，它是一种“虚拟空间”下的秩序，即便被扰乱一般也不会对现实的社会秩序造成实际危害；第二，如果违法行为扰乱了网络秩序，造成承载的信息系统的混乱，也应按照《治安管理处罚法》第29条“侵入、破坏计算机信息系统”定性处罚；第三，实践中某些公安机关将在网络空间出现的造谣、诋毁、辱骂他人的行为认定为扰乱公共秩序从而以“其他寻衅滋事行为”定性处罚，将网络秩序类推解释为公共秩序，扩大了寻衅滋事治安处罚的范围，不当侵害了公民的基本权利。如2020年2月19日某男子在抖音评论区发表言论诋毁某县援助湖北襄阳医疗团队人员学历低、技术不行、去混补助了，被某县公安局依据寻衅滋事处罚中的“其他寻衅滋事行为”处以行政拘留十日。

网络空间与现实空间是有错位但也存在关联，行为应该是以信息网络为手段扰乱了现实的公共秩序才能认定为“其他寻衅滋事行为”，比如在网络空间召集他人到特定的公共场所闹事，扰乱了公共秩序，才应被认定为“其他寻衅滋事行为”。“其他寻衅滋事行为”与扰乱公共秩序之间必须具有共体性与共时性，行为具有当场性与当面性，并能被其他现场人员所感知。因此，不宜将在网络空间中出现的诋毁他人或者评论某个事件的不恰当言论当然地认定为“其他寻衅滋事行为”，此种行为必须是在侵犯个人权利（诋毁、辱骂他人可能涉及侵犯公民的名誉权）时扰乱了现实的公共秩序，才能定性处罚。

公安部发布的《指导意见》规定“利用信息网络教唆、煽动实施扰乱公共秩序违法活动的”属于情节较重的寻衅滋事行为，也属于“其他寻衅滋事行为”的涵摄范围。“利用信息网络”是此项行为的工具性要素、“教唆、煽动”系此项行为的实行行为、“扰乱公共秩序”是此项行为的法定后果。因此，此项行为的行为模式是行为人通过信息网络挑拨、煽动他人实施扰乱现实公共秩序的违法活动，之所以将其规定为情节较重的寻衅滋事行为（行政拘留十日以上十五日以下），是因为其构成要素中的“利用信息网络”，以信息网络为工具可以方便、快捷地实施此行为，且其传播力、侵害性较强，所以《指导意见》予以特别规制。

（二）要件裁量与效果裁量

法律文本中存在的不确定法律概念的“静态要素”给予了现实行政过程或者行政判断过程此“动态过程”中行政主体相应的裁量权，裁量存在于事实认定、对事实认定构成要件的适用（要件的认定）、程序的选择、行为的选择（选择何种行为、是否作出行为）中。行政裁量与不确定法律概念是相伴而生的，不确定法律概念的多义性给予了行政机关是否作出行为的多样性，赋予了行政机关“是否”以及“如何”的自由。无论是法律要件中对不确定法律概念的解释，还是法律效果中对措施的选择和处罚幅度的确定都存在裁量。前者称之为要件裁量。后者为效果裁量。要件裁量和效果裁量属于判断一个行为的前后两个阶段，是行为逻辑判断的起点和终点。一般而言在完成案件事实法律评价的同时，也就确定了相应的法律效果，效果裁量是在要件裁量的基础上确定个案的法律效果。寻衅滋事治安处罚行为的要件裁量主要指其行为模式中的“其他寻衅滋事行为”的认定，而效果裁量在实践中主要指涉的是确定应处罚行为后的处罚幅度，《治安管理处罚法》为此创设了两档幅度，一则为5-10日的行政拘留，二则情节较重的10-15日的行政拘留，可并处罚款。

裁量是行政的固有之物，对于治安处罚的裁量而言，之所以授予公安机关一定的裁量空间，缘于公安机关能够根据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等，匹配相应的处罚类别和幅度，从而能够避免因处罚畸轻导致的无法达到惩戒违法行为人的目的，和因处罚畸重导致的给相对人负担过重的后果。然而，裁量的本质在于为实现社会公益所做的合目的性与必要性的判断，目的性即行政裁量一定是以实现社会公益为目的，除此之外不得有任何行政机关的主观目的；必要性系行政裁量为实现社会公益此一目的，应尽可能地尊重个人的权利和自由，行使裁量权的结果不能明显超越社会通常观念对社会公益的认定，也不能使个人私益受到超出必要限度的损害。

基于裁量的本质和事物性质形成的目的界限（内部界限），以及主要基于实定法的规定与法律原则的界限（外部界限），外部界限表征为法律对于行政机关管辖权、程序、行政行为内容的规定，违反外部界限的行为被称为裁量的逾越。内部界限意指裁量出于公益的合目的、合义务的考量，以公益为目的形成的对行政机关裁量的恣意与随意的内在制约，违反内部界限的行为谓之裁量的滥用。

寻衅滋事治安处罚的行为模式中，前两种在扰乱公共秩序的同时侵犯了人身权利，第一种结伙斗殴的行为侵犯的是人身权中的健康权；第二种追逐、拦截他人的行为侵犯的是人身权中的行为自由；第三种行为在扰乱公共秩序的同时侵犯了财产权，根据不同权利对公民的重要程度，人身权受保障的程度应大于财产权，因此在寻衅滋事治安处罚中，处罚的幅度根据侵犯权利的类别具体表现为：健康权>行为自由>财产权。

侵犯公民健康权的寻衅滋事行为应适用较重的处罚，法条评价为情节较重，行政拘留期限为10至15日，其他依次按情节轻重递减拘留期限。因此，第四种行为模式中的“其他寻衅滋事行为”应比照前三种行为模式，依据所侵犯权利的类型合理补充行为要件，限定行为类型，从而明确处罚幅度。

然而，实践中“其他寻衅滋事行为”的认定往往出现要件裁量和效果裁量的断裂，以及要件裁量的扩大化和工具化，肇致了裁量的滥用，一定程度凸显出行政机关违背裁量目的的恣意与随意。

其一，在王某某意图上访案中，行为人王某某仅仅是购买了上京的火车票，还没有实施上访行为，甚至根本没有到火车站即被公安机关抓获并以“其他寻衅滋事行为”处以行政拘留15日。这一行为根本没有扰乱公共秩序，在行为的发展过程中也没有演化出侵犯公共秩序的现实危险，仅仅是具有一定程度的可能性，对王某某的处罚在要件裁量上突破了寻衅滋事治安处罚所要保护的公共秩序法益，把可能的扰乱公共秩序的行为涵摄为寻衅滋事行为，违反了裁量的内部界限，实质上是裁量的恣意和滥用。

其二，在宋某某堵塞污水管道案中，宋某某在自家房后私自修建房屋圈占公用走道，并无故将该处多家村民共用的一条污水管道填堵，导致周边邻居生活产生的污水溢出流向街道，影响村民出行及生活，被以“其他寻衅滋事行为”处以行政拘留7日。此案中，公安机关在“其他寻衅滋事行为”的要件裁量中补充了社会生活秩序这一要素，即宋某某的行为在一定范围内影响了附近村民正常的生活秩序，在补充“扰乱村民生活秩序”这一法定要件后，公安机关应更加审慎地衡量村民受影响的程度，从而确定对行为人施加处罚的幅度。效果裁量=要件裁量+合理选择，合理选择在本案中体现为村民受影响的范围与程度和当事人宋某某所受处罚的衡平关系。本案中当事人堵塞污水管的行为仅是造成了村民出行及生活的少许困难，此种困难并非达到村民用水困难或者出行受阻的程度。但是宋某某却被处以7日的行政拘留，失去了7天的人身自由，代价不可谓不大，在效果裁量上没有形成与要件裁量的对价性，没有在要件裁量的基础上衡量所保护的法益与处罚必然损害的法益，从而审慎、合理地确定处罚的幅度，违反了裁量的必要性，属于裁量的滥用。

（三）小结

寻衅滋事治安处罚中的“其他寻衅滋事行为”，属于典型的不确定法律概念，给予了执法者在个案适用中的裁量权，此种裁量既包含行为构成的要件裁量，也包括处罚幅度的效果裁量。基于本罚存在的双重裁量，公安机关在适用寻衅滋事处罚时，一方面可以应用“其他寻衅滋事行为”扩张各种类型的行为认定，只要其认为行为扰乱了公共秩序，皆有可能纳入处罚范围中；另一方面在处罚幅度中频频适用重幅度的处罚（行政拘留10天以上），强力矫治相对人的行为，使其不敢再实施类似的行为。而法院基于对公安机关寻衅滋事治安处罚个案事实专业性判断的遵让，认可了其在要件裁量中的判断余地以及效果裁量的选择，基本没有对事实认定与法律适用进行全面的司法审查，仅是对个案的程序适用实施形式的审查。因此，法律规范的授权与司法审查的有限，使得寻衅滋事治安处罚在治安执法实践中呈现出无序的扩张与侵犯性，极大地侵害了公民的基本权利。

三、比例化构造的动因：基本权利保障

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第33条规定“国家尊重和保障人权”，人权是人类文明进步的标志，一切政治结合与制度体系均旨在维护人类的基本权利。寻衅滋事治安处罚损害的基本权利主要为人身自由，附带一定的财产权，损害方式为剥夺人身自由的行政拘留（5-15天）。人身自由对于自然人而言，是其相当珍视的权利，剥夺人身自由是给予自然人相当强烈的痛苦感受，是对基本权利的侵犯，因此处罚的实施必须基于合法且正当的事由。

（一）寻衅滋事处罚的工具化

有数据显示，以2016-2018为时间范围，通过在案例检索软件库中以“治安案件”“其他寻衅滋事”“行政诉讼”等为关键词筛选出具有高度相关性的50个案例。50个案例中将非正常上访行为认定为“其他寻衅滋事行为”的占比为52%，其余为在公共场所辱骂他人、起哄闹事等寻衅滋事罪中的行为模式。此种认定逻辑一方面源于劳动教养制度取消，公安机关基于维护社会治安秩序的现实需求，替代性地选择寻衅滋事治安处罚来处理层出不穷的非正常上访等实际问题；另一方面在于寻衅滋事治安处罚中“其他寻衅滋事行为”认定标准的模糊性，使其成为了处理这些“疥癣之疾”的最佳替代性工具。譬如，2019年广西柳州一男子，因将户口本上儿子的姓名改为“韦我独尊”并发到朋友圈中被处以行政拘留5日；山西一女子因拍摄城管列队行进视频，并配以所谓的“鬼子进村”音乐上传到抖音上，也被处以行政拘留5日；而那些因多次上访或在网上发帖、在公共场所拉横幅等，被认定为“其他寻衅滋事行为”的更是不胜枚举。

实践中对一些非正常上访行为以寻衅滋事进行处罚，部分体现的是对上访动机和目的的惩戒，以此吓阻行为人再次实施上访行为，属于适用快、见效快的社会治安管理方式，但是此种处罚却欠缺处罚依据的合法性以及处罚目的的正当性，存在高昂的侵犯公民基本权利的成本。

（二）基本权利保障的困难

“有权利，必有救济”，基本权利的保障在于法律制度能够提供有效救济，从依法行政原理导出的一个较好的救济方案系由具有独立法律地位的法院依法裁判行政争议，可以为公民、法人或者其他组织提供充分的权利救济。〔15〕但是，在寻衅滋事治安处罚中，适用者公安机关与审查者法院在认定“其他寻衅滋事行为”时，持有相同的逻辑判断思维，造成了公民基本权利保障的困难。

首先，针对寻衅滋事行为，刑事不法与行政不法在质上不存在区分，二者都是侵犯公共秩序法益，只是存在量的即法益违反程度的差异。寻衅滋事罪中随意殴打他人、辱骂他人等《刑法》评价为情节恶劣的行为才能入刑，达不到这种程度的，依据《刑法》第13条：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，而《治安管理处罚法》第2条规定：“尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安处罚。”因此，寻衅滋事罪中的行为模式因为在量上无法达到犯罪的标准，在罪刑法定原则的严格限制下出罪而为寻衅滋事治安处罚中的“其他寻衅滋事行为”所承接，此种判断思维不仅体现在公安机关的个案认定中，也同样延伸到法院的司法审查中。

其次，《治安管理处罚法》规制的寻衅滋事行为与《刑法》所规制的寻衅滋事罪虽然存在名称的同一及行为模式的类似，但是二者并非一一对应且无缝衔接。譬如，寻衅滋事罪中的随意殴打他人、辱骂他人、在公共场所起哄闹事等，并没有被《治安管理处罚法》中的寻衅滋事违法行为前三种行为模式全部承接，但却可由“其他寻衅滋事行为”所包容。例如：张某某随意殴打他人案中，张某某路遇刘某某，在无任何原因的情形下，殴打刘某某，造成其轻微伤，被公安机关以“其他寻衅滋事行为”处以行政拘留15日，此种典型的寻衅滋事罪中的行为模式因为轻微伤这一情节无法被评价为本罪，顺阶落入寻衅滋事治安处罚中。这种认定逻辑一定程度上了违背了法秩序统一原理，破坏了《治安管理处罚法》适用的整体性与体系性。

具体而言：第一，此案行为直观表现为殴打他人，符合《治安管理处罚法》第43条第一款的规定，但却因行为的“随意性”被评价为“其他寻衅滋事行为”而给予重罚（行政拘留15日），从根本上改变了对行为的定性，殴打他人的行为侵犯的是人身权，寻衅滋事行为侵害的是公共秩序。第二，对此行为有无给予重罚的必要性，殴打他人或故意伤害他人身体，治安处罚的幅度分为两档，情节较轻的为5日以下行政拘留，较重的处以5-10日行政拘留。殴打较之于故意伤害，本身即具有动机的无因性与目的的盲目性，有些系出于个人情绪发泄，会随即选择对象实施殴打行为，因此对于此种行为处罚幅度会相应的提高，这也是法律设置此种处罚幅度的题中之义。第三，将此种行为涵摄于“其他寻衅滋事行为”，丝毫不考量此行为的客观表现与法益侵害，直接套用寻衅滋事罪与寻衅滋事治安处罚行为的“相似性”，实质上属于要件裁量的滥用。

《刑法》中寻衅滋事罪的行为模式并非与《治安管理处罚法》寻衅滋事行为一一对应，有些行为模式属于寻衅滋事罪所独有，而没有具体化为寻衅滋事治安处罚行为。但是公安机关以及审判机关却依据这些在程度上无法入罪的行为模式补充“其他寻衅滋事行为”的构成要件，依此来认定“其他寻衅滋事行为”，这种惯性逻辑本质上是不同种类法律规范的类推适用，违反了依法行政原则中法律明确性的要求，造成寻衅滋事治安处罚“其他寻衅滋事行为”范围的扩大，以及处罚幅度的“重罚主义”，极大地侵害了公民的人身自由。

（三）小结：实效性权利保护

公民的实效性权利保护意即当损害公民权利的具体行政行为被法院依法撤销或者确认违法，公民据此能获得行政赔偿，弥补其权利受到的损失。甚为重要的是，通过法院的司法审查能有效拘束公权力对公民权利限制的“冲动”，划定公民行为的适法性范围，使公民能够预测并自由选择自己的行为，增强其自由选择的效能。然而，治安处罚中“其他寻衅滋事行为”的适用，因为法律规定的模糊性，使其能够相当程度地涵摄一切可能具有扰乱公共秩序的行为，演化为治安处罚中的“口袋罚”，而司法审查中类推适用寻衅滋事罪中的行为模式认定“其他寻衅滋事行为”的惯性逻辑，更是无法达成对寻衅滋事治安处罚的实质性拘束，于此映照下的公民实效性权利保护效果甚微。

四、比例化构造的内容：阶层化建构

比例原则系作为结果所欲实现的社会公益与作为手段的对个人私益的限制之间，应保持适当的比例。其源于德国自由法治国时期，发轫于德国警察法，此后经由德国众多学者的一系列经典著作被确定为公权力行使的基本指导准则，号称公法上的“帝王原则”。比例原则由适当性、必要性、均衡性（又称为狭义比例性）三个子原则构成，形成的标志为1958年德国的“药房案”，在该案中，德国宪法法院对公民职业自由的限制分为三个阶层，第一是对公民职业自由的限制；第二是对公民自由选择职业的主观条件的限制；第三是对公民择业自由的客观条件限制。明确只有当前一个阶层的限制无法实现目的时，才能适用下一个阶层。该案首次详细阐述了运用比例原则限制个人职业自由的一般原理与逻辑，通过对比例原则中各子原则次序化适用的分析，以此判断公权力的行使是否符合比例原则，意即限制个人权利尤其是基本权利是否具有正当性。

《行政处罚法》第5条规定的“过罚相当原则”界定的“程度相当”即行政处罚的强度应与违法人的行为情节程度相当，其中就内在地蕴含着比例原则中手段与目的合比例的理念。《治安管理处罚法》第5条界定了“治安管理处罚必须与违法行为的性质、情节及危害程度相当”，《中华人民共和国行政诉讼法》第70条也规定了人民法院撤销判决中包含行政行为“明显不当”的情形。因此，在我国，一方面，比例原则作为法治国家的根本法律原理不仅是实施行政处罚必须遵循的基本原则，也是行政诉讼对行政行为进行实质合法性审查必须遵循的指导原则；另一方面，比例原则具有公法请求权的性质，《宪法》“尊重和保障人权”以及《行政处罚法》第5条赋予了公民请求行政机关实施行政行为（尤其是侵害行政行为）时适用比例原则的权利。

（一）处罚适当性的判断

适当性是比例原则的第一阶层，即手段的选取有助于目的之实现，其实质是探寻手段的有效性。一是选取的手段与所欲达成的目的具有实质关联性；二是选取的手段具有直接有效性，能够实际上达成一定的客观效果。在寻衅滋事治安处罚中，处罚适当性的判断在于：第一，是否对符合寻衅滋事违法行为三种相对明确的行为模式的行为决定处罚；第二，是否对形似“其他寻衅滋事行为”的行为进行处罚；第三，对符合寻衅滋事违法行为四种行为模式的行为处以何种幅度的处罚（主要表现为行政拘留的时间）。这里面既包含要件裁量也包括效果裁量。

1.寻衅滋事违法行为的效果裁量：客观适当性判断

处罚的有效性体现为使相对人真诚地认过悔过，在行为上阻却相对人再次违法的可能性。要而论之，在寻衅滋事治安处罚处罚幅度的效果裁量中，应秉承客观适当性判断。适当性判断分为主观适当性与客观适当性判断，主观适当性判断系对事实的预测，是对手段可能获得效果的判断，客观适当性判断即以手段实施后的客观效果来评价手段是否适当。客观适当性既可促使公安机关更加谨慎合理地分析惩罚幅度和目的之间的关联性，也能促进公安机关专业判断的反思，在实践中及时调整、变更甚至废除客观不适当的处罚。

其一，行政处罚具备双重目的，传统上行政处罚的目的以惩罚和打击为主，“这既符合行政处罚使人产生痛苦和难过的外在表征，同时也符合行政处罚使人丧失财产和利益的内在本质。”但是单一的惩戒目的过于注重对违法行为的打击，不顾及处罚的社会效果和相对人的主观过错以及悔过程度，追求“以暴制暴”“应罚尽罚”，属于单一、粗放的社会管理方式。因此，新修订的《行政处罚法》通过明确界定行政处罚的概念，增加了“首违不罚”与“过错责任推定”的规定，进一步彰显了行政处罚的预防功能，即行政处罚的目的除惩戒外，还应体现为特别预防和一般预防的功能，前者从个案正义出发，旨在通过制裁促使当事人避免再实施违法行为；后者从宏观的法律正义出发，通过对可发现的违法行为处以足够的制裁，警示潜在的违法者，“惩罚是对行政处罚的前提性限制，而预防是对行政处罚的价值性追求。”因此，在寻衅滋事治安处罚中，处罚的目的不仅仅是惩戒相对人的违法行为，更体现为矫正、教育相对人不再实施违法行为。在处罚适用中，应妥善考量当事人首次违法的情节，结合相对人的悔过程度，给予其一次改过自新的机会，通过对违法行为人的教育和指引，促使其自我纠错以避免造成危害后果，此正体现了处罚的适当性，即以较小的处罚成本达成了处罚的目的。

其二，客观适当性判断旨在强化公安机关对事实的认定和对证据的采纳，注重收集相对人违法行为情节、主观过错、悔过程度等各方面的证据，在认真、充足的调查基础上形成事实认定，进行治安处罚。尤其是强化裁量适用的说理，通过透彻的说理，进一步彰显处罚幅度之于处罚目的的直接相关性，使相对人更易接受处罚，进而达成处罚手段的有效性，此也是新《行政处罚法》“重大执法决定法制审核制度”的题中应有之义。

2.其他寻衅滋事行为的要件裁量：实质侵犯了法益

处罚的有效性在于让相对人及其他人明晰何种行为会被处罚。具体而言，在寻衅滋事治安处罚“其他寻衅滋事行为”的要件裁量中，应明确界定“其他寻衅滋事行为”必须是实际地扰乱了社会公共秩序，侵害了《治安管理处罚法》所保护的公共秩序法益。因为，寻衅滋事治安处罚的目的在于惩戒相对人的违法行为，警示其他人不再实施违法行为，不论是惩戒还是警示，都要求给予相对人一个明确的指引，告知其行为为何会被处罚，从而抽象出违法行为的本质特征，给公民划定一个违法行为的禁区，排除一些从行为能力上而言无法扰乱社会公共秩序的行为，或者从行为发展阶段而言不能够扰乱社会公共秩序的行为。

例如：在任某某非正常上访案中，公安机关因为行为人“扬言”进京上访并要在天安门广场实施过激行为，便以“其他寻衅滋事行为”给予其15日的行政拘留。以及王某某购买火车票意图上访案，基于相同认定给予行政拘留15日。两案中行为人均是表现出了实施非正常上访行为的目的和动机，并显化为不同程度的行为，前者为“扬言”实施过激行为，后者为购买进京的火车票，但是此种目的与动机是否造成了扰乱公共秩序的危险，这种危险是否为寻衅滋事治安处罚所规制则有待商榷。

第一，行为肇致的危险必须是现实化的而非主观臆想的，虽然危险并未具体化为侵犯法益的后果，但是危险对法益侵害的紧迫性是可判断出的。比如行为人携带易燃易爆品进入地铁中，此时的危险就是高度显化并即可判断出的，王某某的上访行为从行为发展阶段而言应为“购买车票-进入火车站-抵达北京-到相关场所上访”，从行为阶段观之，遵循基本的逻辑判断，王某某上访行为的危险起码在抵达北京这个阶段才能具体显现。

第二，寻衅滋事治安罚行为模式中的前三项均规定了具体行为，不包括行为肇致的危险，是“行为罚”非“危险罚”，遵循体系化的解释，“其他寻衅滋事行为”也应当体现为具体行为，王某某的行为既不是非正常上访的实行行为，也没有现实化为扰乱公共秩序的危险，因而认定其为“其他寻衅滋事行为”的正当性与合法性均存疑。

（二）处罚必要性的选择

必要性是比例原则的第二阶层，也是比例原则的核心要义，即在诸种可供选择的有效性手段中，选择一种对当事人权益损害最小的手段。要求侵害的极小化，也就是要求国家权力的极小化，这不仅符合我国《宪法》“尊重和保障人权”的基本原则，也确实有利于保障公民的基本权利。必要性以个人权利保障为本位，在公共利益优先的笼罩下，竖立起保障个人权利的屏障。必要性原则起源于德国自由法治国时期，经由1882年“十字架山案”率先确立为普鲁士警察行政法的基本原则，而后弥漫于整个国家行政领域中，“对个人自由的限制从来不应超出必要的限度，警察不能用大炮打麻雀”即为必要性原则的经典注述。

1.可供选择：寻衅滋事治安处罚的辅助性地位

必要性原则的要义在于选取一个侵害性最小的手段，前提即在于有多种手段可供选择，否则也不存在“必要”之含义。因此，如何在多种具有适当性的手段中择选出侵害性最小的手段系必要性原则的核心。在寻衅滋事治安处罚中，“结伙斗殴、追逐、拦截、强拿硬要、任意损毁”等大量生活化、碎片化语言充斥其中，而且“其他寻衅滋事行为”吸纳了寻衅滋事罪的“随意殴打他人”、“辱骂、恐吓他人”、“在公共场所起哄闹事”等行为模式，实践中公安机关也将这些在量上不够刑罚处罚的行为顺移到治安处罚中。但是，该类语言过于生活化，对其核心含义缺乏相应的法律定义，这类语言的不严密阻碍了社会各方的统一理解以及法律的有效实施，不能为执法者提供最低限度的明确指引。

寻衅滋事违法行为与其他治安违法行为间的界限不甚清晰，常常存在交叉与重合。例如：“结伙斗殴”与结伙殴打、伤害他人行为；“强拿硬要、任意损毁、占用公私财物”与哄抢、抢夺、故意损毁公私财物行为；“其他寻衅滋事行为”与扰乱单位、公共场所、公共交通，散布谣言，公然侮辱与诽谤他人行为之间，经常出现行为分界模糊不清的情形。易言之，对一个违法行为既可以寻衅滋事也可以其他行为定性处罚，符合了必要性原则中可供选择手段的前提条件。

依法行政原则中的法律明确性要求应被处罚的行为其行为类型是清晰的，行为的类型化应依据客观的事实性要素，尽量少加注主观评价性要素，做到一个尺度评价，而非因执法者不同认识而异，从而防止执法者的恣意与差别执法。但是，寻衅滋事行为的类型化并非完全根据行为的事实性要素，而在一定程度上注入了执法者的主观评价性要素。毫无疑问，以评价性要素为根据的违法行为，其类型化程度显然低于以事实性要素为根据的违法行为。因此，在《治安管理处罚法》中，寻衅滋事治安处罚应明确定位于辅助性地位，其适用逻辑为：依据《治安管理处罚法》中相对明确的行为模式涵摄违法行为，当穷尽其他一切行为模式后依然无法给予定性处罚时，再考量此违法行为是否确实扰乱了社会公共秩序，实质上侵害了公共秩序法益，综上才能以寻衅滋事治安罚中的“其他寻衅滋事行为”给予处罚。譬如：在微博、朋友圈、网络论坛等虚拟空间抨击时事或者诋毁他人尤其是公职人员，前者如发表不当言论抨击社区的防疫措施，后者如在微信群中以卡通狗形象调侃警察，这些发生在网络虚拟空间的行为在法益侵害上根本不能扰乱“网络公共秩序”，否则应以侵入、破坏计算机信息系统行为定性处罚，基于寻衅滋事治安罚的辅助性地位，根据行为的法益侵害性应分别以散布谣言故意扰乱公共秩序、公然侮辱他人等定性处罚，而且这两类处罚行政拘留时限最高都为10日，低于寻衅滋事治安罚的15日。

2.最小侵害（相对）：行为与行为人二元要件

必要性原则所要求的最小侵害性，不是无条件的绝对最小损害性，而应当是一种相对最小损害性。因为，罔顾手段的有效性而只寻求手段的最小损害性，会导致大量的能更多地增进社会公共福利但损害较大的行为得不到实施，最终使全社会的公民失去更多的利益。在寻衅滋事治安处罚中，最小侵害首先意味着寻衅滋事行为与其他违法行为之间的竞合关系，牵涉的是“其他寻衅滋事行为”认定的要件裁量。依据上述的分析，应优先适用内涵和外延相对明确的行为类型涵摄违法行为，在诸种可供选择的处罚中择其明确清晰者。进而在适用寻衅滋事治安罚时，最小侵害系对此处罚的幅度多大即行政拘留的时间多长，这主要体现为处罚的效果裁量。

对于效果裁量，可从寻衅滋事行为与行为人二元要件进行解析：其一，寻衅滋事行为侵犯的是公共秩序法益，但其行为模式却不仅仅侵犯公共秩序法益，还包含了个人的人身权和财产权等法益，属于双重法益。在双重法益中，公共秩序法益是根本，是寻衅滋事行为的内在核心和类型的事实性评价要素，换言之是决定进行处罚的主要考量。其他法益必须与公共秩序法益相关联，依据侵犯法益的类型进行处罚幅度的裁量。在侵犯公共秩序法益的情况下，又同时侵犯了不同类型的法益，侵犯人身权法益的行为其处罚幅度应当大于侵犯财产权的行为。侵犯同种类型的法益，根据行为的情节和后果进行量罚，例如在侵犯人身权的场合，侵害健康权的行为其处罚幅度应明显大于侵害人身自由的行为，所以条文中的结伙斗殴行为一般而言其处罚幅度应大于追逐、拦截他人的行为。在侵害财产权的情形下，任意损毁与强拿硬要同等数额财物，任意损毁的后果的危害性显然大于强拿硬要，理应处以更重的处罚。

其二，根据新《行政处罚法》“过错责任推定”条款，当事人如果有证据证明其没有主观过错的，不予行政处罚，其中“不予”是绝对不能而非酌情考虑，属于羁束性规定，没有给予行政机关裁量空间。主观过错即为故意或者过失，寻衅滋事行为于行为人而言，出于故意是明确无误的，需要考虑的是寻衅滋事是否要有特定的目的或者动机。目的或者动机说明行为人对法益的保护持背反态度，表明行为人应当受到法律的非难和谴责。2013年两高发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释中》规定行为人出于“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非等”，对寻衅滋事罪的目的动机予以明确。因而，与寻衅滋事罪“一脉相承”的寻衅滋事治安处罚行为，同样蕴涵着行为人一定的目的动机，此种目的动机客观上起到了保持寻衅滋事违法行为的独特性，以及抑制寻衅滋事治安处罚扩大适用的效果。

因此，寻衅滋事违法行为的目的动机一方面可以决定应否对此行为进行处罚，另一方面也可以借此区分寻衅滋事违法行为与其他治安违法行为。譬如，谷某某无故向北京市地铁站售票窗口投掷多枚鸡蛋，造成窗口无法正常售票，影响乘客正常通行。此行为发生在地铁站，影响了车站内的公共秩序，符合《治安管理处罚法》第23条中的扰乱公共交通秩序的行为要件，但因为行为人出于无故即“无事生非”或者是其自己宣称的地铁站工作人员不让他倒卖地铁票的“发泄情绪”的目的动机，从而可以“其他寻衅滋事行为”定性处罚。

新《行政处罚法》第5条规定，行政处罚应当遵循过罚相当原则，过罚相当原则具体化为《行政处罚法》第32条从轻、减轻处罚和第33条的不予处罚的规定，相对人如果主动消除或者减轻违法行为的危害后果可以从轻或者减轻处罚，相对人如果初次违法且危害后果不大并及时改正的可以不予行政处罚。这些规定透射出新《行政处罚法》蕴涵的行政处罚的谦抑性与和缓化，行政处罚应更多体现为“少罚慎罚”而非“多罚重罚”，因而必要性原则愈加彰显其理论价值和重要地位。

（三）惩罚均衡性的衡量

均衡性原则是比例原则的第三阶层，其要求公权力所欲增进的公共利益和其造成的个人私益损害符合一定比例，换言之，某个具体行政行为虽然具备有效性和最小侵害性但是如果其所增进的公共利益与侵害的个人利益之间不成比例，损害的个人利益远大于所欲增加的公共利益，即不符合比例原则。均衡性原则虽然在形式上是分析实施手段的均衡性，但实质上是在选定某个有助于正当目的实现的最小侵益性手段后，继续判断某个正当目的有无必要实现的原则。易言之，均衡性原则就是综合考量实现某个正当目的的成本与收益之间的关系，如果成本过大，收益较小则没有实现的必要性，反之则有必要实现该目的。均衡性原则所具有的权利保障功能是对必要性原则的补充，是个人权利保障的更高标准，某个手段即使具有最小侵害性，但对当事人来说也显得过于严苛，就基本权利而言，无法容许一个系争手段虽属适当、相同有效之最小侵害，但却明显地失其比例性之法益侵害。

首先，行政执法成本的投入是获得行政效益的必要条件，没有一定执法成本的投入，对有关危害社会的行为就不可能被认定为行政违法，更不可能给予相应的行政制裁。就寻衅滋事治安处罚而言，需要支出的成本包括对寻衅滋事违法行为调查和定性处罚所耗费的时间、金钱和人力，更包括相对人因不服行政处罚决定而申请复议或提起诉讼后额外付出的成本。

肇因于“其他寻衅滋事行为”的包容性，以致寻衅滋事处罚认定相对简单，且处罚幅度为5日-15日，系单个处罚行政拘留时间最长者，处罚的认定成本低、处罚效果貌似显著，但是处罚的反射成本居高不下。相对人因为寻衅滋事治安罚规定的模糊性，往往不认可自身行为的入罚与量罚，因此多会采取行政复议或行政诉讼。例如前述张某某寻衅滋事案，就经历过一审、二审、再审等，为处罚机关应对诉讼增加了时间、人力、金钱等成本，达不到案结事了的处罚收益。因此对于一些当事人初次违法且情节比较轻微的案件，遵循新《行政处罚法》“首违不罚”“轻微不罚”的规定，可以不予处罚，省去实施处罚所付出的执法成本，让公安机关可以集中更大的精力多处理一些重大复杂的案件，达成资源的有效配置。

再者，不予处罚并非放任不管，而是强化教育措施，责令当事人限期改正自身的不良行为并杜绝违法行为的再次发生，从而在省去执法成本未为给当事人权利造成侵害的情形下，完成了教育矫正当事人的处罚目的。在个人私益损害极小的情况下保障了一定的公共利益，完全切合均衡性原则。

其次，在适用均衡性原则进行实质利益权衡时，通常以权衡者和当事人为共同视角。因为在具体权衡过程中，对于实施何种手段，手段所促进的公共利益的大小，手段实施者作为权衡者更为专业也更能作出准确的判断；而对手段之于个人权益的损害程度，当事人更能切身感知到自己利益损害究竟有多大。通过权衡者和当事人的共同视角，由当事人对争议的问题进行举证和论辩，更有助于权衡者发现事实并在此基础上进行手段的匹配性适用，从而将系争的规范问题与价值问题转换为事实问题，借助证据的比对和衡量来确定符合比例的手段。在寻衅滋事治安处罚中，此即为搭建一个有效的平台，让权衡者与当事人能彼此平等充分地沟通与交流，合理划定寻衅滋事处罚中的要件裁量与效果裁量，确定入罚的必要性和量罚的幅度。

新《行政处罚法》第45条规定了当事人的陈述、申辩权，第63-65条规定了听证适用的范围、基本程序，核心就是规定了当事人的听证权。陈述和申辩是最低限度的程序标准，是所有行政决定都应该遵循的程序，而听证恰是最能实现当事人陈述和申辩权的程序设置。

听证因其程序开放、信息公开、利益互动、责任共担而成为现代行政程序的核心。听证程序的实施需具备以下相关要素：第一，利益攸关人在作出最终决定前获得听取意见的机会；第二，拟作出行政决定的事实依据、证据情况、法律依据、裁量因素等信息的充分告知；第三，利益攸关人陈述的意见得到了认真听取和审慎考量；第四，行政决定根据听证记录所确立的事实而做出并充分说明理由。新《行政处罚法》第63条从“财产罚-能力罚-行为罚”等扩充了行政处罚的听证范围，其中63条第5项规定了“其他较重的行政处罚”。治安处罚特有的人身罚（行政拘留）在强度和侵害性上都大于财产罚、能力罚、行为罚，属于“其他较重的行政处罚”，因此寻衅滋事治安罚适用听证程序于法有据。

在寻衅滋事处罚中适用听证程序，其意义在于吸纳权衡者（办案民警）与当事人，以他们的共同视角参与到对当事人寻衅滋事违法行为的认定和量罚过程中，打破办案民警一方在执法过程中对有关信息、话语、权益等的垄断，使案件事实认定及裁量权的行使演变为办案民警与当事人之间进行信息共享、知识互换、话语沟通、权力交互、利益博弈的动态过程，进而促使或迫使办案民警尽可能地增强其作出处罚决定的理性化程度，同时基于当事人对过程的充分参与和监督，亦可防止办案民警恣意、专断和任意裁量而侵害当事人的合法权益。当事人在其聘请的律师等专业人士的帮助下充分行使陈述和申辩权，与办案民警进行证据互换、证据阐释、证据认定等，对行为的性质、情节，当事人自身的主观过错等进行充分的论辩，在交互的过程中即使没有达成一致也在一定程度上趋近了彼此的认可度。以此可倒逼办案民警进一步强化寻衅滋事违法行为的认定以及处罚幅度的释法说理，使个案的证明标准进一步趋向排除合理怀疑的程度。再者，在寻衅滋事治安处罚中适用听证程序为教育功能的实施开辟了合适的空间，保障了教育当事人不再实施违法行为功能的有效发挥。

结语

通过引入比例原则达成对寻衅滋事治安处罚的适当性、必要性、均衡性的比例化构造，其目的在于消除寻衅滋事治安处罚条文中不确定法律概念带来的模糊性，最大限度抑制适用中产生的裁量滥用，使寻衅滋事治安处罚中的要件裁量与效果裁量形成一种合义务的正当化裁量，裁量的判断基准就是比例原则。再者，比例原则蕴含了行政处罚“谦抑性”与“和缓化”的内在机理，进一步契合了新《行政处罚法》中的“首违不罚”“轻微不罚”规定，并且为新《行政处罚法》中的“过罚相当原则”以及《行政诉讼法》规定撤销判决的“明显不当”情形的具体化应用提供了判断的基准，在寻衅滋事治安处罚“启动-认定-诉讼”的全过程中强化了寻衅滋事违法行为的准确认定，有效规制了处罚裁量的滥用。

因此，寻衅滋事治安处罚比例化构造的根本目的在于公民基本权利的保障，通过精准化的认定与裁量的正当化匹配，达成对公民基本权利的无漏洞保障，使《宪法》“尊重和保障人权”原则在整个法律制度体系内予以具体的贯彻落实，此在当下及未来相当长时间内越来越重要。