肖飒律师团：1200万，对于内幕交易罪到底“重不重”？

　　一、内幕交易罪量刑标准未决的争议

　　随着司法实践情况的变化、经济形势的发展，以及刑事政策的调整，刑事司法解释和立案追诉标准也处在动态更新之中。2022年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“2022年《立案追诉标准的规定(二)》”)提升了内幕交易罪的立案追诉标准，从证券交易成交额来看，“证券交易成交额在二百万元万元以上的”，才予以立案追诉。而根据现行有效的2012年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2012年《内幕交易司法解释》”)之规定，证券交易成交额在二百五十万元以上，即应当认定为属于内幕交易罪“情节特别严重”的情形。在2022年《立案追诉标准的规定(二)》生效后，并未出台新的司法解释规定证券成交额达到多少属于“情节特别严重”，司法实践中对于量刑标准争议较大。

　　二、以案为例：量刑标准在一起内幕交易案中的辩护空间

　　在团队近期办理的一起内幕交易罪案件中，笔者就遇到了2022年《立案追诉标准的规定(二)》下“情节特别严重”标准缺少明确规定的问题。检察机关指控某公司高管A涉嫌内幕交易罪，证券成交额为1200万元，起初办案人员认为此种情形属于“情节特别严重”，量刑区间为五年以上十年以下有期徒刑。而我们认为，根据罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及有利于被告人原则，在目前没有司法解释予以明确规定的情况下，即便认为A的行为构成犯罪，也应认定其行为属于“情节严重”，而非“情节特别严重”。最终，在提起公诉前的最后一周，承办人采纳了我们的意见，认为A涉嫌内幕交易罪，属于“情节严重”，向法院提起公诉。

　　1.检察院的逻辑：以现行有效的司法解释为准

　　笔者团队在某公司高管A涉嫌内幕交易案的审查起诉阶段接受委托，在阅卷后，第一时间与承办人交流意见。承办人认为，本案应适用2012年《内幕交易司法解释》第七条第(一)项规定的“情节特别严重”的标准，根据该条规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，证券交易成交额在二百五十万元以上的，即应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”。由于证券交易成交额高达1200万元，若认定A的行为构成内幕交易罪，那么显然符合该司法解释第七条第一项的规定，应以“情节特别严重”定罪处罚。

　　2.辩方的逻辑：解释量刑标准时应考虑入罪标准之变化

　　《内幕交易司法解释》制定时间为2012年，距今已有12年，距本案发生时间亦有数年之久，以2012年的司法解释制定的标准适用于今日的案件审判违反罪责刑相适应原则。

　　事实上，关于内幕交易、泄露内幕信息罪的入罪标准以及情节特别严重的判断标准自2000年以来经历着明显的由低到高的变化：(1)2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十九条规定，“内幕交易数额在二十万元以上的”即应予追诉。(2)2008年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第三条规定，“成交额累计在五十万元以上的”应予追诉。(3)2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十五条规定，“证券交易成交额累计在五十万元以上的”应予立案追诉。(4)2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“证券交易成交额在五十万元以上的”属于“情节严重”，第七条规定，“证券交易成交额在二百五十万元以上的”属于“情节特别严重”。(5)2022年新修订的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十条规定，“证券交易成交额在二百万元以上的”应予立案追诉。

　　相较于2001年的立案追诉标准，2022年新制定的立案追诉标准是前者的十倍，足见时代变迁之巨。在入罪标准随着社会经济发展提高的同时，“情节特别严重”数额认定也应动态考量。2022年的立案追诉标准是2012年司法解释的整整四倍，而若依据2012年《内幕交易司法解释》的规定来填补“情节特别严重”数额标准的空白，证券交易成交额在250万元即能够达到“情节特别严重”标准，可250万元之数额仅仅只比最新的立案追诉标准高出四分之一。因此，在立案标准已经提高的情况下，以旧的数额标准来判断情节会导致罪刑不均衡，也没有考虑经济发展的因素。假设行为人的成交额为250万元，依据2012年司法解释的规定，在不考虑其他情节的情况下属于“情节特别严重”，其法定最低刑应为5年、最高刑为10年;但若依照2022年新发的立案追诉标准，在成交额仅比入罪金额高出四分之一时，其法定刑显然不应达到10年之多，否则会出现199万成交额的行为人无罪而250万最高可判处10年，250万数额与2500万数额均可能判处10年的不均衡场面，不能通过法定刑准确评价犯罪行为的危害性，起到报应与预防的作用，因此，250万数额应仅仅在“情节严重”的范畴量刑。

　　应当肯定的是，随着经济的发展，经济犯罪、财产类犯罪等数额犯的立案追诉标准之提升是必然趋势，既然2022年新修订的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》提高了内幕交易、泄露内幕信息罪的立案追诉标准，那么对于该罪“情节特别严重”的判断标准同样应当予以提升。我们认为，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在没有明确的、适当的司法解释规定何种情形属于“情节特别严重”的情况下，司法机关应当坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，若认定A的行为构成内幕交易罪，也不应属于“情节特别严重”的情形。司法实践中，已有多个法院在法律、司法解释没有明确规定何种情形属于“情节特别严重”的情况下，根据罪刑法定原则，对于“情节特别严重”作出不予认定的生效判决。如河北省定州市人民法院(2019)冀0682刑初247号一审刑事判决书、湖南省邵阳市中级人民法院(2020)湘05刑终96号之一刑事裁定书、湖南省邵阳市中级人民法院(2019)湘05刑终216号刑事裁定书、河北省廊坊市中级人民法院(2017)冀10刑终366号二审刑事判决书。即便司法机关根据个案进行法定刑升格的认定，也应坚守底线，在明显高出“情节严重”数倍幅度的情况下，方可认定“情节特别严重”。根据最高检“检答网”发布的高检院专家组解答，“情节特别严重’认定标准应当针对案件具体情况具体分析判断，根据惯例一般可按照情节严重’标准的5-10倍幅度予以把握。”[1]

　　回到本罪的认定，尽管目前尚未有司法解释对本罪的“情节特别严重”的判断标准予以明确，但是依照2012年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，仍然能够推测出其标准。事实上，该司法解释中涉及数额部分的认定标准呈现出了明显的规律性：(1)证券交易成交额“在五十万元以上的”属于“情节严重”，“在二百五十万元以上的”属于“情节特别严重”;(2)期货交易占用保证金数额“在三十万元以上的”属于“情节严重”，“在一百五十万元以上的”属于“情节特别严重”;(3)获利或者避免损失数额“在十五万元以上的”属于“情节严重”，“在七十五万元以上的”属于“情节特别严重”。可见，司法解释认为，数额上达到“情节严重”所规定的数额五倍的，即属于“情节特别严重”。在2012《内幕交易司法解释》的理解与适用中，最高人民法院也曾解释了立法过程，该司法解释在征求意见后，考虑到通常司法解释对情节严重与情节特别严重的量化比例确定在1：4至1：5之间，最终将量比确定为1：5，而此前考虑到证券、期货犯罪涉及的数额一般都偏高，起刑点标准当与最高人民检察院、公安部联合发布的相关立案追诉标准最好保持一致，情节严重和情节特别严重量化比例一度高达1：10。[2]根据司法解释确立的量比原则，既然2022年最新的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》确认“证券交易成交额在二百万元以上的”为立案追诉标准(应当略低于“情节严重”的标准)，那么“证券交易成交额在一千万元以上的”才能在一定程度上符合“情节特别严重”的标准，换言之，交易额在1000万元以上的行为人才有可能获刑5年以上，而针对数额往往庞大的金融犯罪和日渐增长的经济规模，合理的量比只会比5倍更高。

　　具体到本案中，尽管本案发生时2022年最新的《立案追诉标准的规定(二)》尚未颁布，但是《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条明确规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。该司法解释确立了刑法领域司法解释的从旧兼从轻原则，而本案中假设A之行为构成内幕交易罪，那么依据当时的司法解释，A之情况当然属于“情节特别严重”，且量刑较高;而依据现行司法解释并依照前述认定标准，认定A的行为属于“情节特别严重”显然违反罪责刑相适应原则，应当认为A的行为属于“情节严重”，此时遵循新法有利于被告人，当采后者。

　　最后，检察机关采纳了本案不应属于“情节特别严重”而应属于“情节严重”之意见，最终指控A某构成内幕交易罪，属于“情节严重”，并提出三年半有期徒刑的量刑建议。

　　三、内幕交易罪量刑标准的困境

　　内幕交易罪作为金融犯罪，在入罪标准和量刑标准上都需要考量刑法手段规制金融行为能否同时保障金融系统的稳定性和技术和制度创新，以何种刑罚规制犯罪更能保护内幕交易所保护的包括金融系统的信任机制、投资者权益等在内的法益。内幕交易罪的入罪标准本身也存在一定争议，例如有学者就指出，入罪标准低在司法实践适用中容易产生削弱司法权威的负面效应[3]，在证监会内幕信息行政处罚案件的违法情节统计中，存在大量数额超过“情节特别严重”标准却却未进入刑事追诉程序的案件，致使行刑区分模糊。[4]而情节严重和情节特别严重的界分更是存在空白，2022年《立案追诉标准的规定(二)》颁布以后，内幕交易罪的量刑标准有待司法实践的检验、完善和共识。

　　1.山东省潍坊市人民检察院官网微信公众号“潍坊检察”：《强迫交易罪“情节特别严重”如何认定》2019年7月11日发布。

　　2.苗有水、刘晓虎：《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用》，载《人民司法(应用)》2012年第15期第17页。

　　3.谢杰、马宏伟：《通往规制之路：资本市场的刑法逻辑》，法律出版社2021年版。

　　4.参见王贤则：《行刑衔接视野下的内幕交易——实践运行与解决路径》，载《刑事法评论》2022年第2期第405页。

作者简介：

肖飒，法学博士。肖飒律师是国内AI领域、数字经济领域、Web3.0领域、金融科技领域等法律服务的领跑者之一，在业内拥有良好的声誉。荣登2023《中国知名企业法总推荐的律师》推荐名录。肖律师著有虚拟币规制畅销书《ICO黑洞：创新融资疯狂的背后》、合著学术书籍《网络金融犯罪的刑事治理研究》等，在《刑事法评论》《刑法论丛》等核心期刊发表《网络犯罪帮助行为刑法规制的扩张与限缩》《共犯处罚根据论的解构与批判》等论文多篇。在《证券时报》《人民日报海外版》《财新》《经济观察报》等发表过近百篇署名文章。