大成研究 | 马宏伟等：最高检三大“从严”要点解读

今天，最高检发布《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》（下称“《解答》”），旨在依法从严惩治欺诈发行、违规信息披露等财务造假犯罪，《解答》共4部分15条，分别包含最高检对财务造假类案件办理的总体要求、两类罪名的构成要件及立案追诉标准把握和相关责任人员的犯罪认定等被市场深度关注的问题。该文件秉持此前《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（下称“新‘国九条’”）的政策要求，确保监管“长牙带刺”、有棱有角，全文以“严”字当头。笔者拟结合以往发布的规范性文件，提取、解读《解答》中的“三大要点”。

一

要点一：坚持打击财务造假“初心”不动摇

（一）责任线条延长已是“板上钉钉”

1. 《解答》的发布代表着立体化追责并非说说而已

从目前证券监管政策趋势来看，已有多项国务院、证监会发布的文件明确表示要加强证券违法犯罪活动的行政、民事、刑事立体化追责力度。2024年7月5日，六部门联合发布《关于进一步做好资本市场财务造假综合惩防工作的意见》，该份针对财务造假监管的文件中除总体要求外有六项具体要求，其中“加大全方位立体化追责力度”系其中一项。

但从司法实践来看，虽有政策文件在前，但毕竟财务造假类刑事案例非常少，部分上市公司仍心存侥幸，认为信息披露问题不至于涉及刑事，而《解答》便是彻底打碎这一幻想，为财务造假刑事追责提供明确指引，也是昭告上市公司与市场主体，财务造假刑事追责不可避免。

2. 行政、民事、刑事立体化追责手段通过《解答》形成闭环

2022年最高院、证监会联合发布《关于适用<最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定>有关问题的通知》，提出为了查明事实，人民法院可以依法向中国证监会有关部门或者派出机构调查、收集有关证据，形成了民事和行政程序的良好衔接模式。

2024年5月17日，四部门发布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（下称“5月17日《意见》”），明确规定了行政执法与刑事司法的衔接方式，并提出行政处罚决定可以作为刑事程序中的认定意见。

而后，2024年6月7日，证监会发布《中国证监会行政处罚裁量基本规则（征求意见稿）》，从行政角度提及行刑衔接和行民衔接的必要性，并提到对违法行为同时构成民事侵权的，证监会应当依法配合做好民事责任追究。至此，由行政程序作为联结点的行、民、刑一体化追责体系已经形成。

而《解答》第（六）项提出“检察机关支持证券纠纷代表人诉讼，有关方面提出复制材料等协助请求的，应当依法配合”，则是为这个线条式追责模式，加上了民事和刑事的衔接环节，形成三角闭环。

（二）全方位全角度旨在“环环相扣”

1. 《解答》通过列举的方式明确上市公司信息披露义务承担范围

本次文件用了较大的篇幅说明公司、企业的信息披露义务认定标准，并相应列明可以依据的法律规定。其中，《解答》将上市公司责任划分为两个阶段，多种证券类别，两个阶段分别为：发行阶段和持续经营阶段，而多种证券类别则包括股票、债券、存托凭证等。

通过两个阶段和多种类别的交叉列举，《解答》的信息披露义务基本包含了这三类证券可能影响资本市场的全部发行模式和披露方法，其中，股票、债券的非公开发行和存托凭证的境外上市明确涵盖在内，定期报告和临时报告在文件中则具备同样的信息披露法律地位。

2. 《解答》已厘清财务造假中常见犯罪行为的竞合与并罚关系

2019年《证券法》出台后，欺诈发行的构成本质就是发行阶段的违规信披行为，在行政执法中如上市公司构成欺诈发行后又持续造假的，则可能同时被认定构成信息披露违法违规行为，从而就两个事项分别被行政处罚。

而《解答》则是在刑事中同样适用行政执法对财务造假行为的认定方式，对于欺诈发行与违规信披的罪数问题作出解释，对于上市公司利用相同的财务数据持续造假的行为，同样认定为两个违法行为，分别构成犯罪，数罪并罚。而对于为了欺诈发行向监管机构或监管机构人员行贿的，应当另行评价其行贿行为是否构成犯罪，如构成，则数罪并罚。

二

要点二：划定入罪、量刑标准以“严”为先

（一）民事赔偿认定金额起到“关键作用”

鉴于立案追诉标准对欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪均规定“造成投资者（股东、债权人或者其他人）直接经济损失数额累计在100万元以上的，应予立案追诉”。《解答》中对于刑事责任如何“直接经济损失”作出回复，提出对于有民事生效判决的可以参照民事判决的认定金额，对于难以准确计算的，则是依法委托专门机构出具测算报告后予以审查认定。

该回复传达了两个信息，一是经济损失必然需要可靠的依据，即便是民事赔偿案件也大多会基于专业机构出具的损失测算予以认定，因此，在此类案件中，专业机构的测算是必要的；二是民事案件认定的金额可以作为刑事案件定罪的参考，这对于在民事案件中怠于履行答辩义务的上市公司和董监高而言是一记警钟。

此外，结合前面提到的民、行、刑三角闭环，未来不排除刑事认定的金额可能会直接作为民事案件索赔的参考，加速民事案件办理进程。

（二）“情节特别严重”高度依靠自由裁量

自2021年《刑法修正案（十一）》出台实施后，违规披露、不披露重要信息罪就从原来的最高刑五年以下，变更为五年以下和五年以上十年以下两档，而第二档“情节特别严重”的量刑标准始终没有司法解释予以明确。

本次《解答》中仍未明确关于财务造假类刑事案件司法解释的出台时间，但为未来一段时间内如何裁量“情节特别严重”作出了部分指引。但其中具有可量化参考性的，仅有追诉标准中有明确数额的情形，该等情形下，可按司法实践通行的五倍关系把握刑罚升档标准，也就是按照追诉标准的五倍作为“情节特别严重”标准。

对于追诉标准中只规定了比例或其他情形的，《解答》提出“因不同造假主体的规模体量差异较大，可按罪责刑相适应原则并结合常情常理，在个案当中积极探索，积累认定经验。”也就是仍然高度依靠司法机关的自由裁量。

（三）追诉标准认定与计算达到“一矢双穿”

1. 《解答》对于欺诈发行和违规信披中的数据计算解释，可能导致诸多上市公司触及刑事红线

鉴于欺诈发行案件中，隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产50%以上的，达到追诉标准。而违规信披案件中，未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产50%以上的，达到追诉标准。

因此，欺诈发行和违规信披均存在对于重大诉讼、仲裁、担保、关联交易以及其他重大事项如何计算的问题，而《解答》提出了“先并后合”的计算方法。所谓“先并后合”，是指先将未按规定披露或隐瞒、编造的重大诉讼、担保、仲裁、关联交易以及其他重大事项所涉及的数额合并计算，后将任意连续十二个月未按照规定披露的重大事项所涉及的数额累计计算，可跨不同会计年度。也就是说，如果上市公司同时存在违规披露重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或其他事项的，则该等全部事项金额的总额超出最近一期披露净资产50%以上，达到追诉标准，上市公司财务造假的风险大大增加。

2. 《解答》中追诉标准的认定以底线情节为准，而量刑的判断则涵盖全部情节

与一般刑事案件不同的是，证券类犯罪追诉标准所涉及的各个财务指标相对独立，也就是说一个追诉标准可能对应了一项财务造假行为，对于上市公司触及多个追诉标准的，通常已经涉及了多条线路的财务指标造假行为。

《解答》中对于上市公司触及多个追诉标准应当如何适用，保持与一般刑事案件一致的处理标准，多项立案追诉标准仅需达到一项即可立案追诉。

但对于是否应当全部审查，《解答》的主要切入点则有别于其他刑事案件，一般刑事案件的追诉标准仅作为立案依据，有一项符合即可，但对于财务造假类案件，由于其不同追诉标准对市场可能造成不同影响，《解答》要求应当依法全部查明的同时，也提出应当将此作为全面评价犯罪情节和危害后果的标准，也就是说，追诉标准涉及的范围，将可能影响到最终量刑。

三

要点三：紧抓“关键人员”追责绝不放松

（一）责任人员分层处理当严则严

1. 《解答》明确“关键少数”应当就其参与程度承担财务造假主要责任

“关键少数”作为承担上市公司财务监管责任的主要人员，国务院、证监会多次在政策文件中强调要压实其责任。5月17日《意见》中还明确提到证券发行人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等实施证券期货违法犯罪的，应当依法从严惩处。该等文件已经奠定了“关键少数”承担主要责任的基础。

《解答》则是从实操角度再次明晰财务造假中应当承担责任的人员范围，“关键少数”首当其冲，该等人员即便不是实施或组织实施财务造假行为的主要人员，如签字确认明知虚假的信息披露文件，也需承担财务造假刑事责任。

相比较之下，中层人员只有在负有部分组织责任或积极参与起到较大作用的情况下，需要承担责任。

2. 单位或个人配合上市公司财务造假的，也将面临刑事追责

《解答》中明确提出，单位或个人通过签订虚假交易合同、资金空转等手段，配合公司、企业实施财务造假行为，构成合同诈骗、虚开发票、逃税等犯罪的，应当依法追究刑事责任，同时成立财务造假犯罪共犯的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。单位或个人专门为公司、企业提供财务造假“一条龙”服务的，应当从严打击。

可以见得，单位或个人配合上市公司财务造假的，不仅可能面临违规信披或欺诈发行的刑事责任，还可能触及其他金融、税务类犯罪，在从重处罚的背景下，如情节特别严重，极有可能因按照重罪量刑，被判处超过十年刑期。

（二）中介机构人员难逃财务造假责任

1. 中介机构无论故意、过失均可能在财务造假案件中构成犯罪

按照《解答》第（十四）（十五）项内容，中介机构在财务造假案件中可能构成三类犯罪，包括财务造假类犯罪共犯、提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪。而对于最后一类犯罪的认定，实质是对中介机构未勤勉尽责的衍生，也就是《解答》所提到的中介“严重不负责任”，对于此类情形，中介机构亦难逃刑事追责。

对于“严重不负责任应当如何认定”，《解答》从程序和实体分别列举了几项内容：

（1）未按审计准则履行必需的审计程序；

（2）一般审计人员能够正常发现的问题而未发现；

（3）未开展审计工作而直接签字确认审计结论。

具体认定仍需结合实际情况，综合判断。单从《解答》目前表述来看，是否存在利益输送和利益关联或将成为判断标准。

2. 跨期确认真实财务账目，也将构成财务造假

部分上市公司违规信披案件中，信披违规的主要方式为跨期确认财务账目，对于该类行为，上市公司通常答辩理由为该等财务账目完全真实，在行政执法案件中，该等答辩理由无法作为违规信披免责的事由。

延伸至刑事案件中，部分当事人会认为更加严格的刑事案件，可以重新将底层财务资料的真实性作为排除刑事责任的考量标准，而《解答》则是对此明确作出回复，跨期确认真实财务账户也属于财务造假，而财务账目的真实性仅可作为量刑情节予以考虑。

这就代表，该类案件中，提供帮助的中介机构人员仍然可能构成提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪或被认定为财务造假共犯处理。

四

对上市公司的启示与建议

（一）加强全面化危机应对思路

1. 学会从监管思维处理财务造假危机，从行刑民角度提前作出准备与预案

上市公司如面临突发财务造假监管调查，应以“行、民、刑”全方位视角启动应对及风控方案，重视三个程序之间的衔接与关联：

（1）从行政角度而言，考虑到刑事司法机关在事实完全一致的基础上，可将行政处罚决定书作为认定书使用，因此，对于行政监管调查，应充分做好关联事实梳理、了解风险点，理性配合监管调查的同时，充分行使陈述申辩权益，避免因“盲目自信”“怠于处置”而导致的风险误判；

（2）从民事角度而言，投资者索赔风险可能持续发生于财务造假揭露后的任一时间点，应提前综合评估潜在赔偿风险，合理制定民事诉讼应对方案，同时避免民事诉讼索赔结果被用于作为刑事案件量刑标准；

（3）从刑事角度而言，应以立案追诉标准划分不同风险等级并建立相应危机应对机制，该危机应对机制决定上市公司应对财务造假危机的紧急程度和反应速度，也影响将来可能面临的法律风险程度的高低，同时可能影响案件民事赔偿进程。

2. 弱化侥幸心理，学会事前合规

财务造假证券违法犯罪案件坚持零容忍要求，坚持“严”的主基调，行刑衔接“应移尽移”已成当前监管趋势的核心要义，财务造假如符合立案追诉标准，已无法避免刑事移送，上市公司应予摒弃“一罚了之”等侥幸心理：

（1）加强并有效利用临时公告制度。财务造假存在的法律风险在于给市场带来的巨大波动、对投资者造成的投资误判，对于既存已有的造假行为，可通过及时有效的公告行为加以抑制，上市公司应加强临时公告作用，及时澄清错误披露的信息，减少对股票、债券价格以及市场投资人决策的影响。

（2）建立健全内部自查及合规整改制度。不论是处于风险潜在阶段亦或行政调查认定阶段，如经评估、自查公司存在财务造假合规缺陷，建议及时制定、落实有效整改方案，及时防控违法违规负面影响及违法情节的持续累积、扩散。

（二）强化内部关键人员合规意识及责任划分

1. 强化管理人员证券市场政策学习与培训，作为“关键少数”更要厘清自己的责任

“1+N”监管政策体系下，上市公司及“关键少数”须承担提高上市公司质量、保证合规稳定运营的第一主体责任，“关键少数”应以重点关注财务及信披合规事项：

（1）严格把控、杜绝公司内部人员以谋取财务业绩、侵占资产、违规担保、内幕交易、操纵市场等动机，对财务报告信息作出虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，特别应从自身行为规范角度，严防“关键少数”自身违法犯罪风险；

（2）明确董事会等管理层与相关部门在财务管理、反舞弊工作中的职责权限，建立关联风险发现、举报、调查、处理、报告和纠正程序，确保举报、投诉渠道通畅，避免“关键少数”在财务造假案件中无法自证。

2. 强化中层人员证券合规意识，避免因内控漏洞导致系列并发风险

财务造假违法犯罪追责体系中，财务、销售、证券部门等中层核心业务人员，亦可能作为直接负责的主管人员或其他责任人员牵涉其中，据此亦同步增强证券合规意识、辅以内控优化举措：

（1）定期落地内部证券合规培训，结合公司业务实况，针对性筛查、提示、防控财务管理、信息披露风险；

（2）实时切合、关注监管要求，建立并优化各部门内部管理及信息披露实施细则。

（3）建立信披责任制度。明确划分信披文件制作参与方、审核方的责任，分类别审核信披文件，对涉刑风险较高的重大信息文件进行多环节、多层级审核，强化各主体责任及合规意识。

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