生产销售有毒有害食品罪20个辩护链接点

本文作者：王志强

本文结合王志强律师团队的办案经验探讨生产销售有毒有害食品罪的辩护要点。链接点是控方努力推进的指控重点，也是辩护方寻找无罪或罪轻的突破点，反映着控辩双方互动、攻防的动态过程。

本文结构：此罪的视角，彼罪的视角，重罪的视角。

主要逻辑是：从此罪的犯罪构成找出无罪的辩护链接点，从重罪变轻罪的视角找出罪轻的链接点，从防止向重罪演变的角度找出辩护链接点。将从20个辩护链接点展开讨论。

第一部分：此罪辩护视角

从生产销售有毒有害食品罪犯罪构成出发，辩护人可以从客观违法性、主观有责性两个层级考虑，具体从行为人、行为对象、危害行为结果、因果关系、主观故意等方面逐层逐步逐项从构成要件要素中寻找辩护链接点。

关于行为人的2个链接点

001：行为人的角色定位。本罪只处罚生产、销售行为（包含共犯），而《食品安全法》中所划分的对食品安全造成危害的行为除了上述行为以外，还有加工、包装、存储、输送等其他与食品有关的行为。一是对于生产销售的后续行为一般是不进行刑事打击的，但如果在后续行为的过程中使用了不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤、消毒或者生产工具设备造成污染的则被列入了打击的对象；二是2012“地沟油”解释对处罚的主体有扩大的趋势：在明知的前提下为其掏捞、加工、贩运“地沟油”，或者提供贷款、资金、账号、发票等可以认定为共犯，但还是留下一个口子，对于违反有关规定，掏捞、加工、贩运“地沟油”，没有证据证明用于生产“地沟油”的，交由行政部门处理。

辩护人的应对策略：辩护人无法改变客观事实，而是尽量还原真实事实，从行为人的地位和作用角度出发，从案件的证据和事实出发，将生产者向加工者的角色转化，将销售者向辅助者的角色转化，将批发者向零售者的角色转化，将生产源头向销售分支的角色转化（司法解释树立了一种对于同一生产销售链条上的犯罪分子，要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪的精神，这个辩护策略是这个原则的反向运用）。

002：实行犯与共犯。2021年食药解释扩大了共犯的认定的范围：从提供软件支持的提供资金、贷款、账号、发票、证明等行为，到提供了硬件支持的提供场所、运输、贮存、保管、邮寄等行为，再到提供了生产支持的生产技术、原料、有毒有害非食品原料的；甚至到提供了宣传支持的广告宣传的，都作为了本罪的共犯的打击对象。

辩护人的应对策略：一是站在共同犯罪平台审视案件，促成行为人从实行者向共犯角色转换；努力认定成从犯，实现本罪的降档辩护；二是防止司法机关将教唆行为作为实行行为进行打击的偏向，辩护人应着眼于法益侵害结果由谁造成，谁对法益侵害结果的发生起了重要的作用等角度，提出行为人应当认定成帮助犯或教唆犯的辩护意见，防止罪责刑不相适应。

关于行为对象的4个链接点

003：食品、药品与一般商品的区分。2009年食品安全法第99条对“食品”的概念作出界定，即“各种供人食用或者饮用的成品和原料，以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。从组成上来看，食品包括成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品。从功能上来看，食品应是直接供人食用或者饮用的物品，供治疗用的物品不属于食品。

辩护人的应对策略：一是精准的区分概念。如果委托人生产的产品不是食品,则不能按本罪论处。这个点上如果能够成功切入，则可能构成生产、销售伪劣产品罪等罪或者是其它的涉药的罪名；二是运用刑法解释理论分析。运用刑法总则的解释论，可以进行扩大、缩小等解释，不能进行类推解释；三是用常理常识判断。对概念分析和辨别必须符合国民的预测可能性，比如将动物的草料解释成食品就超出了国民的预测可能性；将韭菜说成是食品这是符合百姓的生活常理常识。

004：不符合安全标准的食品原料与有毒有害的非食品原料的区分。所谓的不符合安全标准的食品，指所掺入原料确为食品原料，毒害性通常是由于食品原料被污染、腐坏变质或者未按照工艺流程生产引起的，它更多的表现为行为人的被动性、物质的自变性；所谓的有毒、有害食品，是指在食品中掺有有毒、有害的非食品原料的食品，它更多地表现为行为人主动性，物质的外界干预性。如何认定有毒有害非食品原料？2021《司法解释》）有毒、有害的非食品原料：（一）因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（三）其他有毒、有害的物质。”这就是著名的黑名单、白名单和空名单。

005：非食品原料的毒害性的辩护抗辩。辩护人的应对策略：一是进行形式审查。拿两个名单进行逐项梳理，在里面就很难拖出来，不在里面也很难放进去；对于黑名单，属于不让放行为人偏放型；对于白名单，属于不在名单内行为人可放型；对于空名单，属于法律规定的兜底条款，应该适用同类解释的原则，不能作任意扩大或缩小的解释，绝对不能做类推解释。二是进行实质性审查。对于有毒、有害的非食品原料的认定，既要考虑到该物质本身的有毒、有害性，是否在名单中或与名单中的物质具有相当性，也要考虑到食品中有害成分的含量，是否达到足以危害人体健康的程度，二者缺一不可。三是从剂量角度提出抗辩。有些食品中虽然存在有害成分，但其含量远达不到危害人体健康的程度，不符合有毒、有害的非食品原料的要求，即剂量决定危害。把一滴敌敌畏放到大海里和把一滴敌敌畏放到矿泉水瓶子里它的危害程度是完全不一致的，有害成分是否对人体健康造成危害，取决于摄入的量。

006：非食品原料本身无毒无害但却导致中毒的情形。办理生产有毒有害食品犯罪如果非食品原料本身无毒、无害，但是食用后给人体带来危害的情形，这种情形多出现于特殊体质者，普通人食用后并不会导致危害，无论是根据法律规定，还是人们朴素的价值观，都显然不能认定为有毒、有害的非食品原料。此时应当考虑在生产销售伪劣产品罪或生产不符合安全标准的食品罪的框架内来定罪和处罚。

犯罪行为和结果的3链接点

本罪具有行为犯、结果加重犯和特别加重犯三种样态。

007：从定罪三种样态的逆向思考中找到辩护切入点。这个罪名是一大大的花盆里长出黄色较矮的花和红色较高的花。花盆是行为犯，只要存在生产行为或销售行为即可以入罪；黄花是结果加重犯，又可以区分成两丛，第一丛为对人体健康造成严重危害，包括造成轻伤的、轻度中度残疾的、功能障碍的、10人以上严重食物中毒或者严重食源性疾病的等情形；第二丛为其他严重情节的，主要从犯罪额度进行了再区分，20万到50万的；10万元到20万元，持续时间超过6个月的；医学用途配方食品和婴幼儿主辅食；向未成年人及老人销售的；曾因食品犯过罪的或2年内被行政处罚的。红花是特别结果加重犯，致人死亡或者对人体健康造成严重危害；同时对其它特别严重的情节设置了更高的要求；对犯罪数额提高到了50万元以上。

辩护人的应对策略：一是面对这样复杂法益的立法体例，辩护人首先是树立的降档思维，从高到低的俯视思维；从高到低一层一层落，从重到轻一层一层推掉证据；二是降数额思维，化整为零，批次拆分等等；50万，20万，10万把这些数额当作目标，这种辩护的方法极类似于财产犯罪的常用思路；三是降情节思维，将保护老年人和婴幼儿的情节向普通情节进行转化；四是最后是中断思维，否定行为与结果之间具有刑法上的因果关系。

008：从有毒有害物质含量低、销售数量少、情节显著轻微的角度抗辩。食品“三小行业”，即小作坊、小摊贩和小餐饮，成为我国食品安全问题的重灾区，特别是大街小巷随处可见的推车售卖的流动摊贩，无证经营情况突出，对于这样的商贩涉嫌生产销售有毒有害食品犯罪我们辩护人该如何提出辩护意见：一是提出符合法定不起诉条件；刑事诉讼法第16条：【依法不追诉原则】（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；二是运用情感辩护，贩夫走卒生存而偶犯错误不具备刑事打击的必要性和相当性，更不符合刑法的谦抑性原则。三是提出刑行反向衔接的辩护，建议司法机关进行程序倒流，由行政机关进行相应的行政处罚。

009：缺乏行为和结果证据支撑，而导致客观违法性构成要件无法成立。《吴某生产销售凉茶被判处改判案》：吴某在其经营的凉茶店内制售各类凉茶，并在制售的凉茶感冒茶、咽喉茶、口腔茶、牙痛茶中添加药粉，在止咳茶中添加药粉及止咳水。省药品检验所检出布洛芬、地塞米松等化学药成分。辩护人团队提出：一是从本案的客观违法性上看，“有毒、有害”是定性加定量的概念，其判断标准应是客观的，须有科学依据；二是认定涉案添加西药之凉茶“有毒、有害”的科学性证据不足，亦无证据证实发生了造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病等危害人体健康的后果；三是现有证据不足以证实吴某的行为具备与刑法144条生产、销售有毒、有害食品罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，最终法院采纳了辩护人的意见，对张某改判了生产销售伪劣产品罪。

因果关系的5个链接点

《办理危害食品安全刑事案件解释》第24条规定，“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确认的，司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地级市以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。

010：对控方《鉴定意见》的两个层级辩护。第一层级防御性辩护：主要是审查鉴定意见的四个瑕疵：第一类:鉴定机构和鉴定人资格和条件的问题：要从事鉴定需要有明确的业务范围；必须的仪器设备；有司法鉴定所必需的检测实验室；每项业务要有三名以上的鉴定人参与；鉴定机构要经过省级人民政府司法行政的登记名册编制和公告;鉴定机构不能超出业务范围或者鉴定能力。第二类：鉴定程序和方法的错误：鉴定人独立进行鉴定；多人鉴定的有不同意见的应当注明；鉴定人必须在鉴定名册上；比较常见的是“鉴定人就案件的实体法律问题妄下断言的情形”：比如有些鉴定人在鉴定意见中认为“被告人的行为与被害人的伤害结果之间存在因果关系”；第三类：送检材料鉴真程序的违法。第四类：鉴定文书形式要件的瑕疵。需要鉴定机构加盖鉴定专用章，并由鉴定人签名盖章；鉴定文书的事由、委托人、机构、过程、方法、日期的形式要求等等；第二个层级进攻性辩护：推翻控方的鉴定意见，需要进攻性辩护和全方位的辩护，不仅要研究到极致，找出其错误和违法，在法庭等场合提出法律意见，更需要通过庭外投诉等手段，力争在庭外打掉鉴定意见，甚至将鉴定机构打成非法的机构，才能促进案件妥善解决。

011：对控方出具的《检验报告》进行531式审查。一是对检测报告合法性提出质疑，做到5看：一看检测机构是否存在超范围检测的问题；二看检测机构的资质认定证书是否在6年有效期内；三看检测所使用设备是否经过检定并在有效期内，检定校准点是否满足检测要求；四看检测方法是否采用了不同的或者旧的检测方法；五看检测的人员是否持证上岗具备相应的检测能力；二是对检测报告真实性提出质疑，做到3查：一查检验检测报告上标注资质认定标志，没有“CMA”盖章和签字的检测报告原则上不能采信；二是查检测样本与送检材料是否一致。检测报告的检测样品与扣押物品是否一致；三查鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。三是对标准进行合规性质疑，做到1对照：在原卫生部公布的《可能违法添加的非食用物质名单》和国家食品药品监督管理局《发布保健食品中可能非法添加的物质名单》中，都规定了相应的检测方法和检测依据，这些都是需要我们对照进行分析抗辩的。2024年7月23日国务院部委公布了2023年对检验检测机构监督抽查的结果，抽查共发现存在违法违规行为的机构30家，存在违法违规行为机构占比30%，存在未按规定办理变更手续，未按照国家有关强制性规定的检验检测方法进行检验检测，未按规定分包检验检测项目的机构29家。

012：对行政机关出具的《书面认定意见》提出两个维度的抗辩。对于行政主管部门就专业性问题出具的《书面认定意见》，目前的现状是：各地区监管部门的出具认定意见不一、流程密闭不公开、无法进行复议和诉讼等等。也有地区比较进步如上海市《关于规范涉嫌食品药品安全犯罪案件检验评估认定工作的实施意见》，对于行政认定工作形成了规范流程，包括委托材料清单、委托受理、不予受理情形、专家组成、会议组织、评估意见签发、行政认定签发等流程步骤。辩护人有效抗辩两个方面：第一个方面：找机构反映。要求进行具体行政认定行为的公开；对行政行为提起行政复议或者行政诉讼；对行政机关可能存在的违法和违纪行为进行投诉和举报；第二个方面：找专家加持。邀请专家辅助人：专家辅助人凭借其专业技术知识就案件专门问题发表意见，通常是首先就鉴定意见提出书面的“专家意见”；该专家意见经辩护人提交法庭之后经过法庭准许，专家辅助人可以被传召出庭作证；专家辅助人可以质疑《书面认定意见》的真实性、科学性和合法性，甚至可以就检材的来源、鉴定人的资质以及鉴定程序等发表质证意见。

013：对控方检材要用“实物鉴真”放大镜至少看3次。对控方鉴定意见所依据的“检材”，控方只有充分证明它没有经过伪造、变造而与其声称的证据具有同一性，鉴定意见才具有可信性；控方只有证明检材的来源、取得、保管、送检没有违背有关规定，鉴定意见才具有可信性；控方需要证明该检材在相关的勘验检查、提取笔录、搜查笔录、扣押清单等已有明确的记载和记录，才能证明该鉴定意见的可信性。这给了我们辩护人至少三个思维的路径：一看现场笔录提没提取检材；二看保管链条是否完整；三看检材是否污染。比如，著名的杜培武案，辩护人认为现场勘查笔录根本没有记载“刹车踏板泥土”的提取情况，正因为如此，以该泥土为嗅源所做的《警犬气味鉴定》就不能作为证据使用；以该泥土为参照与被告人钞票上的泥土所做的《同质鉴定》就不能作为证据使用；以该泥土与被告人衣领上的泥土所作的《矿物质含量相同比较鉴定》就不能作为证据使用，鉴真与结论是1和0的关系，把这个1推倒了，控方的指控的基础就崩溃了。

014：断开行为与加重结果因果关系。造成受害人的人身损害或死亡的情形，属于生产销售有毒有害食品犯罪的结果加重犯和特别结果重犯，控方需要承担一个义务：证明损害或死亡的结果与生产销售有毒食品的行为之间具有刑法上的因果关系。反其道而用之，辩护人可以申请对受害人之受害原因进行鉴定，如果能够证实受害人受害并非行为人之行为所致，则行为人的行为明显不具有加重情节，可以实现“加重犯”到“行为犯”的降档量刑。

认定主观故意的2个链接点

生产、销售有毒、有害食品罪是故意犯罪，行为人的目的多是牟取经济利益，损害人体健康乃至生命并不是行为人所追求的结果，只是其非法牟利行为过程中产生的附随后果，在多数情况下涉嫌该罪行为人的主观罪过形式为间接故意。

015：构建和放大“不明知”的证据。对销售行为人的主观明知的认定往往容易出现争议，也是我们辩护人有效辩护的重要的切入视角。控方往往通过推定的事实或者是被告人供述进行认定，具有随意性和主观性。案例一：《孙某销售有毒、有害食品罪再审案》裁判理由：被告人孙某作为蔬菜经销商，其在购进豆芽时虽未获取豆芽的《质检合格证》，但不能以此认定或直接推定孙某明知或应当知道豆芽生产者在加工豆芽时添加了“4-氯苯氧乙酸钠”。孙某在购进豆芽后未添加，其对生产者添加也不知情，无犯销售有毒、有害食品罪的犯罪故意，不构成销售有毒、有害食品罪。案例二：《田某某生产、销售有毒、有害食品罪再审案》裁判理由：公诉机关起诉书中认可原审被告人田某某未确定购买的保健品食品是否为掺有有毒、有害原料的食品而予以销售，仅凭原审被告人田某某在购买涉案保健品食品时未向销售方获取《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，来认定其明知食品中含有有毒、有害成份，理据不足，本院不予采纳。

016：论证行为人不具有主观故意的3个切入点。明知属于主观方面，更多地体现为行为人的内心活动，而内心活动往往可以通过外在的客观行为反映出来。犯罪嫌疑人、被告人的“主观不明知的”供述，往往被司法机关视为一种狡辩、不认罪的表现，且苍白无力，不足以引起司法机关的重视。辩护人可以从以下三个切入点增强辩护的有效性：一是从行为人的过往经历切入。行为人的学历、社会经验程度，有无因此类事情被行政处罚、刑事惩罚、民事起诉，是否是长期从事生产、销售工作的工作人员，掺入某类物质、销售某类产品在当地是否普遍存在，是否存在违法性认知障碍；二是从行为人销售产品的情况切入：购入渠道是否隐秘、价格是否远低于当地市场价，销售时间长短、方式、途径、价格是否异常，交易方式、手段是否隐蔽等等；三是从行为人到案后的表现切入：面对侦查的反应有无抗拒侦查、毁灭证据，不交代进货、销售渠道、价格、成本及收入等，侧面佐证其主观状态。

第二部分：轻罪辩护的3个链接点

017：推动刑事犯罪向行政违法的反向回归。从保护法益的视角来看：食品安全不法情形均涉及如何保障市场经济秩序和人体健康双重法益。该类犯罪往往都是行刑正向衔接的案件，辩护的视角恰恰应当是反向刑行衔接，拿到一个案件之后，用法益的视角来衡量食品安全不法情形对于法益的侵害程度，看能不能通过我们的努力把案件回归到行政违法的程度，从原来比较重的刑法视角，转换成比较轻的行政违法的视角。比如，对“毒豆芽”生产者销售者打击维度的转化反映着政策的变化，过往已决的生产、销售有毒、有害食品罪判例中，豆芽生产者因使用植物生长调节剂被判犯生产、销售有毒、有害食品罪，此类“毒豆芽”判例主要发生在2013至2014年，但自2015年辽宁省葫芦岛市对豆芽生产经发回重审作出无罪判决后，“毒豆芽”案件数量锐减。目前，豆芽生产者若使用禁用的“植物生长调节剂的”，主要面临食品安全监管部门的行政处罚而非司法机关的刑事处罚。

018：向生产销售不符合食品安全标准食品罪等轻罪转化。构成生产销售有毒有害食品罪必须以所掺入的物质是有毒有害的非食品原料为前提，如果使用的原料属于食品原料，即便造成了后果，也不构成本罪。2004年发生在安徽阜阳的《“大头娃娃”奶粉案》。该案中，“劣质婴儿奶粉”主要是以各种廉价的食品原料淀粉蔗糖等代替乳粉，再用添加剂进行调香调味制成，属于没有按照婴儿食品国家标准生产的食品。因此，即便该案造成了严重的危害后果，被告人的行为也只构成生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，而不构成生产、销售有毒、有害食品罪。另外，其它比较轻的罪名还有生产销售伪劣产品罪：生产不符合著作权罪等等。

019：向妨害药品管理罪等较轻罪名方向构建。例如，陈某在购买名为“西布曲明减肥胶囊”的三无减肥产品后，通过朋友圈进行销售。该如何认定陈某的行为性质：胶囊到是食品？还是药品？构成食品定生产销售有毒有害食品罪5年以下进行量刑，构成药品定妨碍药品管理罪可能３年以下。本案的争议的核心为：涉案产品是食品还是药品？司法实践中应当结合被告人的供述、产品标识、外观及产品说明书来进行判断。当时法院认定的药品，犯妨害药品管理罪，判处陈某有期徒刑七个月。然而，2023年11月28日两高和国食安委联合发布4个危害食品安全犯罪典型案例中，将含有“西布曲明”的减肥胶囊认定为食品，从而认定构成生产、销售有毒、有害食品罪，所以现在辩护人承办该类案件应特别注意刑事政策变化的最新情况，采取对行为人最为有利的辩护策略，以维护委托人的利益。

第三部分：防止向重罪方向滑落的1个链接点

020：防止行为定性向危害公共安全犯罪方面恶变。应防范向以危险方法危害公共安全罪方面恶化。如在“三鹿奶粉”案件中，主犯张某生产、销售“三聚氰胺”的混合物，这种混合物严格来说不是食品；而其他被告人是在生产、销售奶粉的过程中掺入了“三聚氰胺”蛋白粉，生产、销售的对象是食品，掺入的是非食品原料，因此法院认定被告人张某构成以危险方法危害公共安全罪，而其他同案犯构成生产、销售有毒、有害食品罪。还需要防范向投放危险物质罪方面恶变。对于危害后果达到了与放火、爆炸、决水等危害后果相当程度的“掺入行为”，如果有证据表明行为人主观上是明知必然发生，则应当认定为投放危险物质罪；反之，则应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪。