北京大学法学教授沈岿：关于治安法二审稿修改意见

沈岿，北京大学法学院教授，博士生导师

转自 微信公众号：博雅公法

关于重罚主义倾向

本人曾经在《治安管理处罚法修订草案》（以下简称“一审稿”）公开征求意见的过程中，提出“修订草案有许多条款增加了罚款、拘留的惩罚力度，即针对违反治安管理的行为，较以往加重了处罚。 这种‘重罚主义’的立法倾向是否合理，希望立法者慎重考虑。每一个涉及加重处罚的条款，都应该给出为什么需要加重的理由，都应该给出充分有力的数据或研究来证明加重处罚是可以有效收到治理效果的。”

《治安管理处罚法修订草案二次审议稿》（以下简称二审稿）可以反映出立法者对重罚主义倾向是有一定重视的。例如，一审稿第86条对产生社会生活噪声污染，经劝阻、调解、处理未能制止，仍然持续干扰的，直接就设定“五日以上十日以下拘留”。二审稿对应的第87条则根据违法情节轻重，修改为“处五日以下拘留或者一千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，并处一千元以下罚款。”

然而，从总体上来看，立法者对重罚主义倾向的警惕还是不够明显的，表现为涉及对哪些违反治安管理的行为处以什么种类的处罚、在什么幅度范围内处罚的条款，二审稿绝大多数基本与一审稿相同。

由于此类条款甚多，本人无法一一列举。在此仅以二审稿第28条为例加以说明。为更清晰地明白法律变动并进行相应的讨论，在此将现行治安管理处罚法（以下简称“治安法”）与一审稿、二审稿的相同条款列表对比如下。

一审稿第27条与治安法第24条相比，显然是加大了处罚的力度。二审稿第28条与一审稿第27条相比：第一，删除了一审稿第27条第一款第（三）项较治安法第24条增加的内容，恢复了治安法对应的内容；第二，第二款增加了扰乱文艺演出活动秩序被拘留的纳入“禁观期”范围的内容；但是，在处罚力度上并无任何变化。

首先，本人对此次修改普遍将罚款额度提高的做法持谨慎态度。是不是随着时间的推移，罚款额度就一定要普遍有所提高，才能反映人民币币值下降的现实？这是需要认真斟酌的、不是简单给出“是”或“否”答案的问题。如果人民币币值下降不是普遍提高罚款额度的理由，那么又是什么理由需要统一的、完全一致的普遍提高呢？

其次，但更为重要的是，就本条第二款涉及的违反禁令进入比赛、演出场馆的，治安法仅以强行带离现场来处理。一审稿、二审稿增加了处以五日以下拘留或一千元以下罚款的处罚。对此，需要拷问的是：实际情况中，违反禁令进入比赛、演出场馆的现象是否严重？或者，是否愈演愈烈？是否治安法规定的强行带离现场，仍然不足以“减少”——之所以强调是减少，因为立法不能寄希望于完全遏制或“清零”违法情况——此类现象，甚至反而因为没有处罚，而使得此类现象愈演愈烈？又或者，由于强行带离现场需要动用警力，违反禁令的情况即便没有增加、没有愈演愈烈，但为了通过处罚的威慑来减少违反禁令情况、进而减少不必要的治安成本支出，才需要增加处罚规定？ 这些问题是需要起草者给出数据来说明并支持的。

最后，假定情况的确如此，假定起草者的确有充分的数据说明，仅仅强行带离现场不足以减少违反禁令的情况，强行带离现场需要动用警力情况也是一直没有明显减少，所以，增加处罚规定是必要的。 然而，依然难以理解，除了一千元以下罚款外，为什么还要有处以五日以下拘留的处罚选项？因为，一般情况下，进入比赛、演出场馆都是凭票的（若是违反禁令又强行进入，可以合并适用该条第一款）。若没有出现扰乱现场秩序的情况，也不宜被发现，即使发现，仅仅是违反禁令本身，强行带离现场并加以一千元以下罚款就足够惩戒了。若不仅违反禁令，又出现扰乱现场秩序的情况，则可以合并适用第一款、第二款，也可以在符合条件的时候适用拘留。

本人希望以这个条款为例来说明，二审稿中还有需要认真对待的反映起草者重罚主义倾向或者起草者没有细致考量的重罚主义立法结果的条款，希望全国人大在再审时予以更多的关切。

此外，引申开来，近年来，我国的立法质量普遍提升，立法回应民众需求的及时性也在加强，充分体现了人民民主原则。希望以后在法律体系基本完善的情况下， 每一次修改立法都应该由起草者提供充分的立法理由书，立法理由书应该与征求意见的修法草案一并公开。如此，才能进一步体现立法的审慎性、民主性、协商性，才能让立法质量有更好的保障、更好的提高。

关于扩张及其边界

此次《治安管理处罚法》（以下简称“治安法”）的修改，是该法2006年1月1日施行以来第一次“大修”。2012年的修正仅仅涉及其中一个条款。十八年的政治、经济、社会等各方面发生的巨大变化，必定会在治安法的修改中得以反映。由此，我们可以明显感觉到本次修改的总体特征之一，即治安管理领域的扩张。换言之，治安法修订草案新增了不少列入该法规制范围、被定性为违反治安管理的行为（以下简称“违法行为”）。

这些违法行为的新增，在立法技术上有两种处理方式。

第一，列入已有的关于一类违法行为的条款，作为该类违法行为之下的次级分类。如第30条第（一）项（以下条款序号皆以治安法修订草案二审稿为据）在“结伙斗殴”之外，新增“随意殴打他人”；第31条第（三）项新增“制作、传播宣扬邪教、会道门内容的物品、信息、资料”（此处的“内容”两字可以考虑删除）；等等。

第二，新增单独的条款定性一类崭新的违法行为，有的还会在该条款下列出该类违法行为的次级分类。如第27条列出的“扰乱考试秩序行为”，又如在治安法修订草案中备受关注和争议的二审稿第35条所列涉及扰乱国家庆祝、纪念、缅怀、公祭等重要活动秩序、扰乱英雄烈士保护秩序、扰乱战争价值秩序的行为（关于该条款在二审稿中获得的进步，需要进一步完善之处，以及执法中需要把握的尺度，将在另外的评议中述及）。

无论是哪一种技术处理违法行为的新增，都涉及到治安管理领域的扩张，更直接地说，涉及到警察治安权（以下有时简称警察权）的扩张，因此，应当在修法中不断地接受一种拷问：“扩张的正当性何在？”换言之，扩张有什么正当的理由支持？ 其中，隐含地但又是至关重要的问题是，扩张的正当性边界何在？相比较而言，第二种技术确定的在立法意义上完全“崭新”的违法行为，需要更加细致的拷问。

之所以需要拷问，主要是这样的扩张会带来三个方面的问题：

第一，公民个体权利的保护。新增违法行为，意味着原先并没有被明确定性为违反治安法的行为，现在已经被列为应受处罚的违法行为了，进一步意味着原先公民在某个事项上的某种行为受到了来自警察权的干预和惩治。于是，公民个体权利在两个维度上存在保护的问题：（1）在立法根源上，公民的此类行为本身为什么必须受到警察权的干预和惩戒；（2）在执法过程中，公民接受警察权的干预和惩戒，如何保护其免受警察权违法行使的侵害。

第二，警察的保护。我们不能当然地假定，警察喜欢和乐意看到治安管理领域的扩张、警察权的扩张。其实，这种扩张的背后意味着警察需要比以前干更多的活，需要处理更多的各种矛盾纠纷，有时需要面对更多的人身风险。因此，扩张的正当性拷问还包括：警察是否有必要进行干预和惩戒？警察是否有足够的警力去有效、适当地干预和惩戒？（修订草案中对“一人执法”的认可，隐含着与警力紧张有关，对此也将另外评议）

第三，公共财政的保护。警察的干预与惩戒不是“免费的午餐”，是需要成本的，也就是通常所说的需要经费支持的。治安管理领域的扩张、警察权的扩张，势必会带来公共财政的支出扩大。公共财政支出的扩大，也就需要由公共财政的收入加以支撑。那么，收入又来自何处呢？主要是两大途径：一是税收；二是罚没（罚款、没收违法所得、没收非法财物拍卖款等）。尽管二审稿第134条以及《行政处罚法》第74条都明确罚没与经费保障是不得挂钩的，但公共财政不可能完全依靠税收来支持警察权的扩张，这一点是毫无疑问的。而公共财政保护的需要，又会涉及治安法中罚款额度等的设定问题。

当然，在拷问扩张正当性时，这三个方面问题是需要谨记的，是需要引起关切的，但很难转化为具体的成本-收益计算，因为公民权利风险、警察工作量及其风险等都是很难量化的。 于 是，正当性拷问往往会具体化为一种必要性的检验：公民的某类行为是否必须通过警察权的干预和惩戒，才能有效减少其对公共秩序的影响，如果这个影响的确存在的话。

带着这个问题，以二审稿第88条第2款、第3款为例进行相应的分析。这两款都属于此次修法新增的违法行为。

1. 关于违法出售、饲养烈性犬等危险动物

二审稿第88条第2款规定：“违反有关法律法规规定，出售、饲养烈性犬等危险动物的，处警告；警告后不改正的，或者致使动物伤害他人的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留。”这里涉及的问题是： 第一，违法“饲养烈性犬等危险动物”是否就一定构成违反治安管理秩序的行为，是否一定要有警察（治安）权予以干预、惩戒？第二，违法“饲养烈性犬等危险动物”“致使动物伤害他人的”，是否就一定构成违反治安管理秩序的行为，是否一定要有警察（治安）权予以干预、惩戒？第二个问题与下面要讨论的二审稿第88条第3款有关，在此先就第一个问题进行讨论。

目前，在国家层面，并没有专门针对养犬的统一立法，所以，很难找到“违反法律”的情形。但是，各地有地方性法规制定权的城市，许多已经出台养犬管理条例。以《重庆市养犬管理条例》（2023年6月1日起施行）为例，该条例第39条规定：“违反禁养规定饲养烈性犬、攻击性犬，由公安机关责令限期改正，可以处一千元以上五千元以下的罚款；逾期未改正的，没收犬只。”虽然该条也是授权公安机关来处理此类违法问题，也涉及警察权的行使，但结合该条例的其他条款（尤其是第42条，见下表）可以看出， 该地方性法规并没有将违反饲养规定饲养行为列为违反治安管理行为。因为，第42条区分了依法给予治安管理处罚的行为和其他应受处罚的行为；按此逻辑，第39条并未援引治安管理处罚法进行处罚，也是将其与应受治安管理处罚的行为区别开来。更重要的是，在原理上， 仅仅是“违法饲养”的行为（假定的罕见情形是仅仅在自己家中饲养），就被定性为违反治安管理行为，也是不合法理的。

此外的细节是，重庆市条例针对此类违法行为，是以“责令限期改正”为首选措施，“可以”处罚款也可以不处罚款。而治安法二审稿一律规定是先行“警告”，而警告本身就是一种处罚，与“责令限期改正”在法律性质上是不同的。进而，若治安法获得通过， 有可能会引发一系列地方性法规的修改，以与治安法保持一致。

《重庆市养犬管理条例》

第42条 违反规定饲养、管理犬只，按照下列规定处罚：

（一）违反本条例第二十六条第一项、第二项、第十一项规定的，由公安机关处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处二百元以上五百元以下罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚。

（二）违反本条例第二十六条第三项、第十二项规定的，由公安机关依法给予治安管理处罚。

（三）违反本条例第二十六条第四项至第十项规定的，由公安机关处警告或者一百元以上五百元以下的罚款；情节严重的，处五百元以上一千元以下的罚款。

（四）违反本条例第二十六条第十三项规定的，由城市管理部门处警告、通报批评或者一百元以下的罚款。

2. 动物伤害他人行为

上面讨论遗留了二审稿第88条第2款规定的违法“饲养烈性犬等危险动物致使动物伤害他人的”行为，而二审稿第88条第3款又规定：“未对动物采取安全措施，致使动物伤害他人的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留。”这两个条款都可以归结为动物伤害他人的行为。 然而，此类行为引起的纠纷主要是私人之间的。对此，《民法典》已经做出非常明确的规定，见下表。

《民法典》的相关规定

第1245条 【饲养动物致害责任的一般规定】饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

第1246条 【违反规定未对动物采取安全措施致害责任】违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任。

第1247条 【禁止饲养的危险动物致害责任】禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

换言之，既然《民法典》已经对动物饲养人或管理人的侵权责任（包括责任免除或减轻情形）做出规定，那么，为什么又要对侵权人一律施以治安管理责任呢？ 警察（治安）权扩张到民事侵权事项上的正当性何在呢？侵权责任者承担双重责任的正当性何在呢？如果民事被侵权人认为民事侵权行为（不限于此处所说的饲养动物侵权）都已经直接或间接造成了社会秩序的混乱，要求警察（治安）权出面干预，那么，警察权的扩张岂不是毫无边界？警察是否承担得起？必须补充明确，此处所说的动物伤害他人行为，并不是治安法早已列入应受治安管理处罚的“驱使动物伤害他人”行为。

本意见是以此条款为例，说明“扩张的正当性”拷问在修法过程中是非常必要的、有意义的， 希望立法者在再审治安法修订草案时对新增的违法行为都给予类似的拷问，以最终确定扩张的范围（含边界）。

“穿着自由”及其他

在一审稿征求意见过程中，“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、中华民族感情的服饰、标志”的条款，引起了广泛的讨论与争议。本人也曾经提出意见：该条款“涉及在公共场所的穿着，而穿衣自由是人身自由不言自明的自然组成部分，有的时候穿衣还涉及到一种言论、一种表达，无论是对宪法保护的人身自由还是言论自由的限制，都应该用相对明确的标准，而不是十分含糊的‘有损中华民族精神、伤害中华民族感情’。 此标准越含糊越容易带来执法的任意，更容易带来没有必要的社会群体之间的矛盾和冲突。”

二审稿将该条款修改为“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，造成不良社会影响的”，在两个方面有了显著的进步。 一是“宣扬、美化侵略战争、侵略行为”的标准相对确定，且能体现人类共同的价值。 毕竟，即便对有些战争、有些行为是否属于侵略仍有不同看法，但世界范围内公认的侵略战争、侵略行为还是存在的，如第二次世界大战期间，纳粹德国侵入其他国家的战争、日本对中国的侵略战争。这就是该标准的相对确定性所在。 二是增加了“造成不良社会影响”的后果作为此类违法行为的要件，这就意味着该违法行为的认定还需考虑是否对社会造成不良影响。

然而，也有人提出：“一些服饰、标志我并不知道是宣扬、美化侵略战争、侵略行为的，我穿着、佩戴了，引起了许多网民的愤怒和指责，难道就是应当受到处罚的行为吗？”考虑到如此质疑的正当性，本人建议该条款可以进一步修改为两个部分（由于拆分两类行为，如何在立法技术上实现更为合理的安排，立法者可以再斟酌）：

“在公共场所故意穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，造成公共场所秩序混乱的。

以诱骗、强制等方式使他人在公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，造成公共场所秩序混乱的，从重处罚。”

修改理由是：

（1）此类违法行为以“故意”为构成要件，对于“过失”，批评、教育以使行为人知道服饰、标志确有宣扬、美化侵略战争、侵略行为的意义即可，不应当对行为人直接予以拘留或罚款。这也可以与同属第35条的第一项构成要件强调“故意”形成一致。第一项规定是“在国家举行庆祝、纪念、缅怀、公祭等重要活动的场所及周边管控区域，故意从事与活动主题和氛围相违背的行为，不听劝阻，造成严重不良社会影响的”。

（2）以“造成公共场所秩序混乱”要件替代“造成社会不良影响”要件， 可以更好地体现治安法侧重于对物理意义上公共秩序的保护，避免因为引起网络舆情等而对行为人进行治安管理处罚。

（3）应该充分意识到，网络时代、信息时代不同于传统的纸媒、电视广播媒体时代。纸媒、电视广播媒体不能保证每个人都成为公众视野中的意见表达者，在传统媒体发表意见，相当程度上是“优中选优”的，是有引领主流意见作用的。而在当下，每个人都可以自由地在网络上发表意见，原先潜在、“隐身”的观念不同或碰撞，就会在公众视野中以激烈的方式出现，就会形成虚拟世界的公共秩序杂乱的景象。 但是，这种杂乱基本是不可避免的，如果将其与“造成社会不良影响”之间划上等号，就会干预过度。

（4）其实，如果服饰、标志明显有宣扬、美化侵略战争、侵略行为的意义，行为人故意穿着、佩戴之，没有在当时当地造成公共场所秩序混乱，但是事后引起正确舆情反应的，在网络、信息时代，内含正确价值观的社会舆论压力已经足以使行为人受到非常大的名誉损害，形成网络上所谓的“社死”。如果行为人又是某种意义上的“红人”，其名誉受到极大损害也会带来巨大的经济利益等损失。 因此，只要没有在当时当地造成公共场所秩序混乱的，就不应该予以治安管理处罚。

（5）至于“以诱骗、强制等方式使他人在公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，造成公共场所秩序混乱的”， 其本身就侵犯了他人的人身自由和意志自治，可以认定其构成故意，从重处罚更能体现区别对待的法治原则。

有必要在此与“穿着自由”一并提起的，是同属第35条的、与英雄烈士保护秩序有关的内容。首先，从条款的逻辑合理性角度考虑，第35条第四项目前的规定，即“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，或者制作、传播、散布宣扬、美化侵略战争、侵略行为的言论或者物品，扰乱公共秩序的”， 应当拆分为两个部分：一是“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，扰乱公共秩序的”行为，这与第35条第二项、第三项同样是为了英雄烈士保护秩序的；二是“制作、传播、散布宣扬、美化侵略战争、侵略行为的言论或者物品，扰乱公共秩序的”，则与第35条第五项涉及公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志的，同属人类的战争是非价值观秩序的维护。

其次，将英雄烈士保护秩序作为一种公共秩序来对待，是2018年出台施行的《英雄烈士保护法》在立法上确立的。无论是《民法典》第185条（“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”），《刑法典》第299条之一（“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”），还是当前治安法修订草案二审稿第35条第二项、第三项、第四项前半句列出与英雄烈士保护秩序相关的治安违法行为，都是与《英雄烈士保护法》一脉相承的。英雄烈士保护秩序关系到政治秩序的合法性、稳定性，其重要意义立法者已经予以高度确认和宣示。 当然，英雄烈士保护秩序应当允许在认真严肃的学术研究、学术表达空间内对历史资料进行研究，因为这种研究实际上是意在更好地维护英雄烈士保护秩序，而不是以亵渎、侵害英雄烈士为目的，不是以破坏英雄烈士保护秩序为目的，不是以“损害社会公共利益”或“扰乱公共秩序”为目的。这是需要在执法、司法中予以正确把握的。

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