最高院：挂靠施工，被挂靠方对外承担责任后，能向挂靠人追偿吗？

作者：周军律师

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在挂靠经营中，被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有。

因此，在被挂靠人对外承担责任后，可以根据公平原则和具体情况向挂靠人进行追偿索赔。

建设工程领域中，借用资质施工又称挂靠施工，即无资质或者资质不足的施工主体借用有资质的主体名义与发包人签订建设工程施工合同、承揽工程的行为。

在挂靠关系中，被挂靠人仅收取固定比例的挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。当然挂靠人为完成施工，通常需要签订分包、购销或者租赁合同等。

而当工程出现质量问题，或挂靠人未按约定向下游施工单位、材料供应商、设备租赁商支付款项时，与第三方的纠纷便会产生，若被挂靠单位在上述纠纷中承担责任后，能否向挂靠人进行追偿呢？双方承担的责任比例怎样确定？

经笔者检索相关案例，实务中需要依据具体情况选择救济方式和责任分担：

一、工程质量责任

在被挂靠人对外承担工程质量责任或安全生产管理责任的情况下，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任。

同时根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条之规定，被挂靠人承担责任后可以向挂靠人按照承担责任比例问题进行追偿，但关于承担份额问题，实务中有不同观点：

第一种观点认为，在挂靠情形下，被挂靠人的获益仅有管理费，因此被挂靠单位仅在收取管理费的范围内承担按份责任；

第二种观点认为，共同侵权情况下，共同侵权人内部应根据责任大小确认承担责任份额。

二、付款责任

在被挂靠人对外向第三人承担支付工程款、材料款、租金、违约金等债务责任的情况下，无论与第三人签订合同的相对方是挂靠人还是被挂靠人，这类合同实际意义上的权利享有者及义务承担方均应是挂靠人。

因此，在被挂靠人垫付相关款项后，根据公平原则，有权按照双方挂靠协议约定向挂靠人进行追偿。

三、损害赔偿责任

在挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受损害，被挂靠人承担责任的情况下，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；”被挂靠人应当对挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受的人身损害承担责任。

同时依据第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”被挂靠人承担施工人员因施工受损的赔付责任后，是有权向挂靠人进行追偿索赔。

四、行政处罚责任

在被挂靠人因出借资质受到行政处罚，产生行政罚款的情况下，该处罚由于是被挂靠人自身过错行为导致的，具有特定性，与挂靠人的行为之间并无直接的因果关系，因此应由被挂靠人自行承担责任，无法向挂靠人进行追偿。

按照我国现行的司法裁判情况，被挂靠方对外承担责任后，虽然大概率可以追偿，但挂靠人的损失可能难以得到全部支持。

因此，为了避免破坏建筑市场的稳定有序发展，避免给建工企业经营、建设工程质量、施工安全等带来隐患，施工企业一定要合规经营，避免挂靠经营情况的产生；即便存在挂靠经营情形，被挂靠人也应该对相关工程进行严格的管理，尽到相应的管理义务，避免不必要纠纷的产生。

特别要注意的是，被挂靠单位在对外承担责任时，应注意保留相关证据，为后期向挂靠人进行追偿提前做好准备。希望大家都能充分使用法律武器，有效维护自身权益！

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