《宋代的身分与审判：僧人犯罪·妾侍增权》法律史经典全新修订，呈现三代学人交流讨论

目录

上编 僧人犯罪

前　言
第一章　僧人所犯何罪：色戒
第二章　僧人为何犯罪：红尘浪里难修行
第三章　僧人如何犯罪：共业
第四章　影响审判的因素
附　录　《折狱龟鉴译注》及《名公书判清明集》所收僧人案例

下编 妾侍增权

前　言
第一章　回顾
第二章　妾、婢岂难辨
第三章　妾与婢混淆的原因
第四章　妾的司法遭遇
结　论
后 记

文摘

上编 僧人犯罪

近代的西方司法曾一度非常崇拜“理性”“自主”（或自我完满self-sufficient）和“客观”，简言之就是审判的非个人（impersonal）或去个人化（depersonalization）。法律曾被视为一门科学，强调理性，甚至把自然法（naturallaw）重新界定为凭理性和科学推理所得出的法则。司法女神被蒙上双眼，表示无视于肤色（种族）、性别、性向、身分和宗教等，把个人的因素降到最低。信奉法律实证主义（legalpositivism）的学人，曾对法律的自主和客观有着无限的憧憬，譬之为“自动出纳器”（slotmachine）。用现代的比喻来说，法律就好像一部计算机，里面分门别类，放满了各式各样的条文和案例，法官只要把手上的案件键入正确的门类，计算机就会自动运算，从列表机印出适当的判决，完全不受外力的影响，当然包括审判者的个人信仰。就算是研究淫祠的中国学人，也常将论点放在“国家”与宗教的关系，甚少注意执法者个人。其实，把人抽空了，还有国家吗？坚持理性、自主和客观，就真能适当地处理宗教性案件吗？

任何宗教都离不开信仰活动，也会引发宗教性或信仰性案件，其审判未尝不可称为宗教性审判。跟同时代的西方不一样，宋代没有宗教法庭，无论是佛教的宗教性（如以神迹救人）或非宗教性（如以刀枪杀人）案件，大多由俗人审判，鲜有宗教人士参与。宗教性案件的特点是某些现象非科学或理性所能验证，例如有无恶灵、有无神迹，执法者是否相信，涉及个人信仰。若他不相信神迹，行神迹者就是骗子甚至妖人；若他相信巫术的功效，巫者便有可取之处。信与不信，或多或少影响着执法者的裁判。

历代君王和士大夫信佛者众，固然有护教心切，借司法将不法僧人导返正轨，不枉不纵，亦有为了个人福业而纵容，牺牲大众权益。据说南唐后主笃信佛教，“僧人犯奸，有司具赎，则曰：僧尼奸淫，本图婚嫁，若论如法，是从其欲。但勒令礼佛百拜，辄释之。由是奸滥公行，无所禁止”。这是一个既不依国法也不合戒律的裁决，犯僧可说是无法可管了。朱熹说：“狱事人命所系，尤当尽心。近世流俗惑于阴德之论，多以纵出有罪为能，而不思善良之无告。”僧人与吏员勾结逃避税役，官员并非不知，“公明正大者，则宁役无用闲僧而不忍扰吾民，以种福田为心者，则无暇虑及吾民，而惟恐一毫有伤于佛子”。逃税避役是非法，但“以种福田为心”的官员不但不纠正，还将僧人的税役转嫁给百姓。另一方面，也有士大夫快刀斩乱麻或被此类案件弄得晕头转向的。

假如单看法令，读者或会认为宋代的佛教是正僧在正寺里供奉正神。事实上，因各种缘故，可能是正僧在淫寺里供奉正神，或正僧在淫寺里供奉淫神，或伪僧在正寺里供奉正神，或伪僧在淫寺里供奉淫神，或伪僧在淫寺里供奉正神，排列组合相当多。把情况弄得更复杂的，是正寺里众神林立，同时供奉正神和淫神，有些淫神是归正投靠，有些还是佛教主动收编，既取其信众，又夺其庙产，张国刚称之为“你中有我，我中有你的综合性偶像”，颇为传神。情况严重的，已很难看到佛教的内容，严耀中称之为佛教的“异化”，亦即去宗教化。另一种情况是借寺院为场地，举行跟佛教无关甚至矛盾的宗教活动，例如黄州安国寺，“岁正月，男女万人会庭中，饮食作乐，且祠瘟神，江淮旧俗也”。这些情况远远超出法律的规范，是否取缔，如何取缔，考验执法者的智慧。

用常识判断，假如审判有一定的规律可循的话，就是在正常情况下，视乎犯罪后果的严重性而加以取缔。正僧利用正寺正神犯下严重罪行，结果僧死寺废，正神也只好自叹倒霉；伪僧利用淫寺淫神来造福苍生，淫神说不定可以升格为正神，淫寺也可变为正寺。但是，罪行是否严重，有时不单凭法律界定，也受执法者个人因素的影响。

跟今天的法官一样，宋代士大夫对宗教灵异事件的态度很不一致。南宋初年，地方官拘捕“以妖惑众”的僧人，百姓提醒地方官，僧人有神术，恐会对他不利。地方官不信这一套，僧人被判流放，“卒无能为，民乃大服”，似乎地方官有意借此建立威信。但亦有被神物吓死的：（胡颖）以枢密都承旨为广东经略安抚使。潮州僧寺有大蛇，能惊动人，前后仕于潮者皆信奉之。前守去，州人心疑焉，以为未尝诣也。已而旱，咸咎守不敬蛇神故致此，后守不得已，诣焉。已而蛇蜿蜒而出，守大惊得疾，旋卒。颖至广州，闻其事，檄潮州令僧舁蛇至。至则其大如柱而黑色，载以阑槛，颖令之曰：“尔有神灵，当三日见变怪，过三日则汝无神矣。”既及期，蠢然犹众蛇耳，遂杀之，毁其寺，并罪僧。

这是正僧在正庙同时供奉正神和淫神（蛇神）的例子，蛇神看来很神奇，似乎已喧宾夺主，成为供奉的主要对象。士大夫对蛇神有四种态度：一是信之奉之，自然不会取缔；二是不信，既不去敬拜，也不去取缔，只求相安无事，这或是多数官员的态度；三是不信，但不去取缔，却因天旱，影响人民生计，甚至影响上缴的税收，不得不去致意，结果惊悸而卒，致意的出发点是实用主义，一方面安抚民心，另一方面希望下雨，很可能已求过其他正神没有成功；四是不信，依法取缔，态度很坚定，手段也很高明，令蛇神失灵，民众无话可说。对研究者来说，较易判别的是第一和第四种态度，较难的是第二和第三种态度，无论是去致意或不去取缔淫神，都不一定反映官员对淫神的真正态度。

胡颖一举毁寺、杀蛇神、罪僧人，可谓根除，最主要的原因，应是官员因蛇神而死，大伤政府威信，岂能坐视神权凌驾官权，故严厉处分，即使是正寺，里面还有建寺时安置的正神，也一律铲除。胡颖在安抚与取缔之间选择取缔，除了因为本人不信鬼神和报应之说（“汝无神”）外，可能跟他的职位有关。他是路级官员，位高权重，不像基层地方官，必须直接面对在地的民众和利益，顾虑比较多。

下编 妾侍增权

另一个答案虽非现有的研究所明言，但我们可推想而出，就是把妾地位的两极化归诸“法律”与“实际”的落差，例如法律上禁止将妾转典、买卖或交换等，实际上时有发生，属于违法，而合法与违法本身就是一种落差或矛盾，学人的研究在无意之中正好反映这种矛盾。这答案跟第一个答案最大的不同，是认为妾的“身分”或“地位”有着一定的法律保障，而她的“命运”或“遭遇”则受主人宠爱等因素所左右，我们不应把法律或制度层面的“身分∕地位”，跟现实层面的“命运∕遭遇”混为一谈，正如嫡妻在现实里也可能受到丈夫的亏待，例如被降为妾，但由于她作为“妻”的身分得到法律的保障，她的亲人便可凭着法律去纠正她丈夫的违法行为，恢复妻的地位。反之，假如妻的身分没有这种法律保障，那么即使嫡妻被降为妾，也无法通过法律去恢复妻的地位。妾的情况也一样，假如法律规定她是不能被转卖的，而她被夫君转卖，那么她的亲人就可凭着法律去纠正她夫君的不法行为；反之，假如法律没有这规定，或妾的法定身分和地位本身就包含了可被转卖这一款，她就可被合法地转卖了，而我们根据这一款，也不能不承认妾的法定地位是低下如仆婢、如资财的。所以，正如我们不能因为看到若干妻子被丈夫转卖转嫁或亏待如婢女，便去推论妻的地位有如婢女，我们也不能因为看到若干妾被夫君转卖转嫁如婢女，便去推论妾的地位有如婢女。我们应该分辨，把妻妾转卖转嫁如婢女是否违法，更不要把违法当作合法来讨论妻妾的地位，正如我们不能把一位官员的违法行为当作他的合法职权来研究，否则就不能分别清官与贪官了。

这答案的道理其实不难明白，研究传统中国家庭继承法的学人都知道，即使某个儿子被父亲极为厌恶甚至虐待，只要不失子职，他在父亲死后便可跟其他兄弟一同均分父亲的遗产。被厌恶或虐待是个人的“遭遇或命运”，不失子职是作为子的“法律责任”，均分父产是作为子的“法律权利”，三者不容混淆。这答案同时凸显一个问题：若以违法的行为来研究古今之变，有什么应该注意的地方？

从违法或违反道德的行为来研究妾，固然可以了解她们实际的遭遇和有血有泪的生命史，但有两点必须注意：首先，我们不能因此推论这就是她们的普遍处境，因为在正常情况下，违法毕竟少于守法，大违法又少于小违法。除非能证明当时是违法多于守法，否则我们就只能说，妾被亏待确有其事，但大都属于违法，数量上应少于守法。直到今天，父母杀婴和贩卖子女仍有所闻，但既属违法，数量也有限，我们不必夸大其事，认为社会没有进步或改变。其次，若以违法或违反道德的行为来排比史料，那么，历朝几乎毫无分别，我们一读陈鹏先生罗列的史料便心知肚明，不必赘言。那么，难道历代连一点进步或改变都没有吗？很多违法行为如杀人放火、谋财劫色、贪赃枉法等都有千年以上的历史，不曾消失也不会消失，只是数量可能减少，多少反映社会的进步（如某些国家在国际清廉排行榜上的进步反映贪污的减少），但宋代史料不足以量化比较，要说出宋代与其他朝代有何重要的不同，是对研究者的一大挑战。事实上许多历史问题都遇到相同的困境，即它们的研究结果有多少“代表性”，究竟是“主流”还是“支流”，是“基调”还是“变奏”，这牵涉史学方法的问题，应有专文讨论。（例如代表性如何界定？它对历史研究真的有意义吗？它的重要性在哪里？）

所以，加诸妾的违法行为固然要留意，但也必须从法律的界定和执行来了解妾的角色和地位，才较易看出历史的变化，例如宋律“可能”较唐律赋予妾更多的保障，而法律的改变正可反映立法和司法者对妾的态度的转变，一如墓志的笔法前后不同，可以反映作者和墓主家庭对妾的态度的转变。至于这转变的影响有多大（如对不同阶层的影响力）、多深（如对同一阶层的影响力）和多广（如对不同地域的影响力），有时可以用量化的方式回答（如研究守节可用贞节牌坊的数量），有时却必须以其他方式回答，也属于史学方法的问题，本书不拟节外生枝了。

个人认为，妾的家庭地位何以出现两极化，还有第三个答案，就是学人把妾与婢混为一谈。假如那些被转卖交换或转赠的所谓“妾”，其实仅是“婢”的泛称或美名，而我们不分清楚，就会将婢的遭遇当成是妾的，自然会推论宋代的妾与婢并无多大的分别了。假如研究者是宋代的法官，处身于讲究身分与阶级的时代，就必须首先厘清当事人的真正身分，究竟是妾还是婢，然后根据她的身分找出她的法律权利和责任，最后才是综合各种考虑去论罪定刑。假如他把妾当作婢，或把婢当作妾来办案，判决结果恐怕是无法获得审查通过的。唐代均田制规定，寡妻与寡妾同受田三十亩，执法者是否先要分辨可受田的正式的妾和不可受田的非正式的妾？到了元代，更要分辨妻、妾和婢，因为妻所生之子可继承父产四分，妾生子三分，而婢生子只有一分。那么，法官是根据什么来分辨的？

针对上述，下文站在宋代司法者的立场，主要探讨两个问题：一是如何分辨正式的妾（侧室、次妻）与泛称的妾（如妾婢、婢妾、婢、妓）。这个问题不解决，恐怕不能了解史料里被转卖、交换、送人，或是签订有限期契约的，究竟是正式还是泛称的妾，从而影响我们对妾地位的评估。二是妾的司法遭遇，而不是其他的遭遇如与正妻、诸妾和诸子的关系及封赠丧葬等制度问题。所谓司法遭遇，是指她本应享有的法律权利（立法面），例如她对亡夫遗产的使用权等，是得到了应有的保障，还是被削减甚至剥夺（司法面），从中可看到立法者和司法者对妾的态度，以及他们对正式的妾和泛称的妾是否有不同的对待等。事实上第二个问题也迫使我们必须分别妾与婢，否则我们说宋代的婢对主人的遗产享有使用权，恐怕要闹笑话了。

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《宋代的身分与审判：僧人犯罪·妾侍增权》

初审：郭聪颖

复审：金晓芸

终审：沈海涛