最高院：建筑施工合同被认定无效的，还能依据合同约定结算吗？

作者：黄竞之律师

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实践中，因违法分包、转包、挂靠、缺乏施工资质、违反招标投标法强制性规定等导致建设工程施工合同无效的情形屡见不鲜，建设工程施工合同被确认无效后，应以何种方式与标准对工程价款进行结算成为司法实践的难题，本文旨在对该问题进行探讨与分析。

一

建设工程施工合同的无效情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条明确规定了建设工程合同无效的情形，包括：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。另外，如果承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同存在违反法律、行政法规的强制性规定，或承包人将工程全部转包或全部支解后分包（分别转包）给第三人，或分包给不具备相应资质的单位以及再分包的，或建设工程主体结构并非承包人自行完成的，也会导致建设工程合同无效。

另外，建设施工合同无效的情况下，往往伴随着转包合同、违法分包合同及借用资质合同，《最高人民法院民一庭2022年第22次专业法官会议纪要关于工程施工合同法律问题的解释》中指出，上述合同也均因违反法律的强制性规定，属于无效合同，合同中关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，也应无效。

二

无效工程价款的结算方式

建设工程施工合同具有特殊性，虽然合同被确认无效，对物化到建设工程上的建筑材料、人工和机械等费用是无法原物返还的，基于此，《民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条对无效建设工程合同的工程价款结算问题作了明确规定。即建设工程合同被依法认定无效后，但是建设工程经验收合格的，工程价款结算参照建设工程合同中有关工程价款的约定，采取折价补偿的方式支付给承包人。建设工程经验收不合格而进行修复和返工，修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用，修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。但是经验收不合格所形成的损失，如果发包人有过错，也应该承担相应的民事责任。

上文所涉的“工程价款结算的参照”既包括了合同价款的参照，也包括了结算方式的参照，甚至包括了双方约定适用默示条款的结算规则的参照。合同有约定的，那么依法应当“参照”。如果合同约定按实结算的（包括单价固定按清单结算或直接按定额结算实际工作量），可以直接对已完工程量进行审核鉴定，参照合同约定，计算应付工程价款；如果总价固定的，可采取所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。

三

结算条款外的其他条款可否参照

《民法典》对参照无效合同约定条款的范围进行了限缩性规定，明确了只有工程价款的约定条款可作参照，而不包括其他合同条款，这是因为其他合同条款已然被认定为无效。例如，最高人民法院在（2019）最高法民终1852号判决书中认为，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。也即，参照合同约定结算一般是指工程价款的计价办法、计价标准，而合同约定的付款条件、付款方式、付款进度等内容，在建设工程施工合同被认定无效后，不属于参照适用的范围。据此，除上述约定外，建设工程施工合同无效，合同中的违约条款亦自始无效，对双方当事人不发生法律效力和约束力。

不过，工程欠款利息及违约金可通过工程造价鉴定进行明确，其中，（2020）最高法民终1131号民事判决书中最高人民法院认为，在中华人民共和国住房和城乡建设部2017年8月31日发布并于2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程造价鉴定范畴。

四

鉴定结算对于工程价款的影响

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）二十八条、二十九条，当事人已经约定按照固定价结算工程价款或者诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，则一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，难以得到支持。

可见，鉴定结算是建立在仅凭合同约定仍无法进行结算的条件之下的，且鉴定主要针对的是有争议的部分，而非全部建设工程。

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）一再明确对鉴定启动、鉴定活动等问题的严格审查与监督。江苏高院在其公布的《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》指出，鉴定应当遵循必要性原则、关联性原则、可行性原则、鉴定范围最小化原则。总之，应当严格把握质量鉴定与重新鉴定启动的条件，否则，鉴定可能成为拖延支付工程款的一种手段，也可能成为通过鉴定获取比无效施工合同约定价款更高的收益的一种方法，因此，鉴定的启动条件应当严格把控。

不过，建设工程价款结算虽然已有结算书，但是发包人和承包人均同意司法鉴定的，也可启动司法鉴定，在（2020）最高法民再360号案件中最高人民法院指出，本案中鉴定程序的启动经过了双方当事人的同意，故原审法院未采信结算书而启动鉴定程序并无不当。

如果按照建设工程合同约定仍无法确定工程款项，则可启动工程价格鉴定，例如，合同约定的是包干价格，但工程尚未完工合同即已解除，此时可能无法按照合同确定工程价格，另外，在原合同承包范围之外，还可能会涉及设计变更、签证、索赔等情况，从而导致工程量的变化，因其并未就结算方式载入合同之中，故也可通过造价鉴定来进行工程价款的确认。

关于造价鉴定的标准，《民法典》第五百一十一条第一款第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十九条第二款则进一步规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”政府指导价系任意性规范而非强制性规范，计价标准有约定则从约定，无约定且亦未能达成一致，则参照政府指导价进行确定。需要说明的是，如果合同之中仅约定了暂定价而非确定价，鉴定价应优于暂定价。

司法实践中，造价鉴定所形成的工程价款额一般会高于实际施工所形成的价款，是有利于施工方的。再则，鉴定报告结论意见往往包括可确定部分金额和不可确定部分金额，其中不可确定部分金额最终由法院进行确认，增加了造价鉴定的风险及不确定性。另外，造价鉴定费时费财，计价有相关约定显然可以提高司法效率，且更能体现双方的真实意思。因此，从计价的角度看，在建设工程施工合同签订前，有必要在工程量清单中明确计价方式，避免造价争议，实现造价控制。

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