管住“有形之手”强化刚性约束

　　《公平竞争审查条例》千呼万唤始出来。日前，《公平竞争审查条例》公布，自2024年8月1日起施行。从2016年首次提出建立公平竞争审查制度，到2022年《反垄法》修法将其写入法律中，再到如今专门的行政法规正式公布。历时八年，我国的公平竞争审查制度体系逐步完善。

　　如何看待《公平竞争审查条例》出台的意义和作用？在当前机制下，主要的审查主体是谁，开展公平竞争审查应当符合什么要求？如何保障公平竞争审查制度的落实，强化刚性约束？为此，南都记者采访了多位资深反垄断专家进行详细解读。

　　弥补高位阶的立法空白

　　近年来，我国着力完善公平竞争制度规则。2022年，反垄断法迎来首次大修，其中规定“国家建立健全公平竞争审查制度”，将公平竞争审查制度正式上升为一项法律制度。

　　在浙江理工大学法政学院院长王健看来，此前《反垄断法》大修解决了公平竞争审查制度的法律依据和源头问题，但是它只有孤零零的一条规定，并不涉及公平竞争审查制度的架构。“《条例》作为一个行政法规，弥补了公平竞争审查制度高位阶的立法空白，是非常必要也是很有价值的。”

　　“《条例》的出台使得公平竞争审查制度的法治化又向前迈出坚实一步，而且让公平竞争审查法治体系得到了进一步健全。”武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任孙晋说道。

　　他将公平竞争审查制度称为经济法里的“合宪性审查机制”——这是一个关键的优化机制，将政府干预经济的几乎所有政策措施都纳入该审查框架之中，让政府这只“有形的手”尊重市场的公平竞争规律，尊重市场对资源配置的决定性作用，从而能够更好发挥政府作用；让政府和市场相向而行，形成合力来优化资源配置，提高创新效率，促进我国可持续发展和高质量发展。

　　那么公平竞争审查主体是谁，范围又是什么？审查的主体主要包括两类，一是行政机关，二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（即起草单位）。审查的范围是上述起草单位起草的涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施。

　　市场监管部门扮演着怎样的角色？从过往政策文件来看，市场监督管理部门在公平竞争审查中主要起指导、督促之责。

　　孙晋注意到《条例》第十四条规定，县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施由起草部门初步审查之后，再交由市场监督管理部门作第二次审查。“这相当于赋予了市场监督管理部门一个新的职能，市场监管部门逐步走向前台更多承担审查工作。”

　　此外，《条例》第十五条规定，国家鼓励有条件的地区探索建立跨区域、跨部门的公平竞争审查工作机制。孙晋指出，这条规定也赋予了市场监督管理部门未来进行直接审查、独立审查的一个制度空间，有利于打破地方保护和促进区域市场一体化。

　　从现有实践来看，2023年上海市、江苏省、浙江省、安徽省市场监管局共同签署“长三角地区公平竞争政策一体化推进合作协议”即是相关的探索。

　　出台政策应具有“普惠性”

　　官方解读《条例》出台背景时谈及，一些政策措施在起草时未按照要求开展公平竞争审查，在市场准入、要素获取、政府采购、招标投标、奖励补贴等方面对经营者尤其是民营企业进行隐性的歧视性差别对待，地方保护、区域封锁、行业壁垒等情形仍然存在，“玻璃门”“旋转门”“弹簧门”等现象较为突出，妨碍了商品要素资源在全国范围内畅通流动。

　　为此，《条例》规定，起草单位起草的政策措施，应当符合以下要求：一是不得含有限制或者变相限制市场准入和退出的内容；二是不得含有限制商品和要素自由流动的内容；三是没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有影响生产经营成本的内容；四是不得含有影响生产经营行为的内容。

　　以《条例》第十条为例，该条明确起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有给予特定经营者税收优惠，选择性、差异化的财政奖励或者补贴，要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠以及其他影响生产经营成本的内容。

　　根据南都此前报道，奖励补贴政策是此前公平竞争审查督查整改的一大重灾区。

　　王健告诉南都记者，政策措施指向“特定经营者”有几类表现：一类是比如直接明确某个具体经营者，“但随着政府部门意识不断提升，这类做法越来越少”。另一类则是设置特定门槛而实际指向少数特定企业，例如世界500强企业或者较小地域范围内的“年营业收入在10亿元以上企业”等等。

　　孙晋指出，大量地方奖补政策呈现出“选择性”“歧视性”“短期性”“地方保护性”等特点，例如偏好对国有企业和央企“锦上添花”，不愿给中小微企业“雪中送炭”；甚至有地方政府出台“反向”政策——优待外地企业吸引招商引资。

　　从《条例》来看，地方出台奖补政策的边界在哪？对此，受访专家均强调地方出台政策措施应当具有“普惠性”。孙晋还作进一步说明：“政策不但要有法律法规依据和中央统一政策规定，还要有公开透明的程序保障，而且在实质上不能妨碍市场的公平竞争。”

　　值得注意的是，《条例》第十二条规定了例外情形：起草单位起草的政策措施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但有为维护国家安全和发展利益，为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力，或者为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益等规定情形的，且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，可以出台。

　　焦点

　　如何强化刚性约束？设置抽查、督查、约谈和举报制度

　　相较于此前公布的征求意见稿，《条例》正式版本调整了较多内容，尤以“监督保障”一章最为明显。《条例》为强化监督保障规定了抽查、督查、约谈和举报等制度。

　　抽查是指市场监督管理部门组织对有关政策措施开展抽查，发现违反本条例规定的，应当督促起草单位进行整改。另外，国务院定期对县级以上地方人民政府公平竞争审查工作机制建设情况、公平竞争审查工作开展情况、举报处理情况等开展督查，国务院市场监督管理部门负责具体实施。

　　如果起草单位未依照本条例规定开展公平竞争审查，经市场监督管理部门督促，逾期仍未整改的，上一级市场监督管理部门可以对其负责人进行约谈。

　　对于“约谈”制度，受访专家都肯定了其重要作用。孙晋表示，虽然“约谈”属于软法，但在实践当中威慑力很大，地方职能部门普遍看重约谈。王健调研了解到，实践中经过提醒告诫后整改比例达到九成以上，规定“约谈”制度会进一步强化公平竞争审查制度的刚性约束。他相信《条例》实施后，只有极少数拒不整改的案件才会进入到反垄断立案调查阶段。

　　此外，还有举报制度。任何单位和个人可以向市场监督管理部门举报违反《条例》规定的政策措施。市场监督管理部门接到举报后，应当及时处理或者转送有关部门处理。“春江水暖鸭先知，企业对市场环境感受最深、对公平竞争需求最强烈，让他们来举报和反映问题，实际上也是一种经济民主、社会共治。”孙晋说道。

　　除此之外，《条例》还规定县级以上人民政府将公平竞争审查工作情况纳入法治政府建设、优化营商环境等考核评价内容。据王健介绍，目前《浙江省公平竞争审查办法》已有公平竞争审查工作纳入考核评价体系的相关规定。　　

　　采写：南都记者 黄莉玲 IC供图