程序员涉赌博犯罪（三）：从赌博功能的认定上化解涉赌风险。

张洪强律师经验总结与研究，禁止转载复制。

赌博功能的认定，是技术人员涉赌案件中非常重要的一环，有些案件，就是因为不能证明技术人员开发的程序、服务的网站具有赌博功能而化解了犯罪风险。

例如，在山西某起技术人员涉赌案件中，警方从公司员工电脑及手机中，提取出部分有关赌博的域名及网站信息，但这些赌博网站的具体犯罪情况尚未查实，不能仅靠域名和网站信息来认定具体的赌博功能，最终检察院以事实不清、证据不足，对犯罪嫌疑人王某某不公诉。

我们在办案时，在赌博功能方面，要注意从以下三个角度化解技术人员的涉赌风险：

①争取认定为合法游戏而非赌博程序。

②程序员参与的部分不具有赌博功能。

③认定赌博功能的证据、程序是否合法、充分。

下面，我就展开说一下这三个方面。

一、将程序员参与的部分认定为不具有赌博功能。

简单概括为两种情况：

第一种情况：二次开发、多团队开发，增加了赌博功能。

有些公司以及技术人员开发的程序没有赌博功能，但是别人买来游戏程序后再次找人开发，增加了充值、提现、上下分等赌博功能，或者老板将技术人员开发好的程序，在让另外的团队开发，增加赌博功能。

某赌博app案件，技术人员最终没有被处罚，就是因为技术人员只负责纯逻辑部分，其他的不负责，游戏开发存在二次开发、多次开发的问题。

第二种情况：程序员参与开发的游戏本身不具有赌博功能，银商、联盟盟主、俱乐部会长或群主等人，通过微信群发红包或私下交易游戏币的方式，实现了游戏币和人民币的兑换，实际上，这属于利用网络游戏的结果，通过微信群等，开了一个外围赌场。只要不能证明程序员“明知”该网站平台会当成博彩运营，就不应该给他们定罪。例如我们处理的“x棋牌”app游戏涉赌案，x麻将app涉赌案，都是这种情况。

二、认定赌博功能的证据、程序是否合法、充分。

要认定某一网站、软件程序具有上下分、充值、提现、概率性赌博功能必须要做相关的电子数据检查、勘验或侦查实验。

不能仅凭网站的截图显示的内容，就认定程序员涉及的网站具有赌博功能。我刚处理完的某四个网站的案件，就出现这种情况，警方仅仅把相关网站的页面进行截图，就认定这四个网站是赌博网站，显然证据不足，最终检察院认为无法查实，并没有对该四个网站的内容进行指控。

我们要注意相关勘验或者技术侦查的程序是否合法。关于勘验、侦查实验的程序问题，我在第二部分已经讲过，这里就不在重复。

三、争取将涉案程序认定为合法网络游戏而非赌博程序。

我遇到很多网络游戏被当成赌博程序的案件，游戏开发人员被抓后都很懵，他们一直认为自己开发、服务的是合法的网络游戏，直到被抓才发现他们开发和提供技术服务的游戏被运营者作为赌场运营，尤其是一些棋牌类、房卡类、麻将类、捕鱼类游戏。

对于娱乐游戏与赌博游戏的区别，在司法实务中并未形成统一的认识，从灰色地带到赌博罪、开设赌场罪均有涉及。这就要求我们在办理案件时需要熟练掌握网络游戏与赌博网站的区别标准以及证据的证明要求，以及涉案网络游戏的具体游戏规则，找到涉案游戏规则中的有利点和模糊地带，用专业的思维和对证据的质证把握技巧争取认定为合法的网络游戏而非专门用于赌博的网站。

很多网游创业者，急功近利，在设置游戏规则、发行游戏币的时候忽视了涉赌的法律风险，给技术开发人员以及网络服务提供者带来了不必要麻烦。

我们在辩护时重点从以下几个方面进行区分以找到最有利的辩护思路：

1、游戏币与人民币兑换方面：筹码变现，是界定是否是赌博网站的最主要依据之一。

①网游网站或APP功能设置上是否有提现功能。

②游戏运营商与币商（银商）或代理群主是否存在合作或雇佣关系，由币商或代理群主提供游戏币的变现渠道。 网站运营者是否明知存在银子商，是否默认鼓励银商存在，是否知道下线代理通过微信红包群等形式实现玩家的赌资兑换。游戏公司是否给银商兑换提供服务和方便，例如给银商提供小喇叭服务，在榜单上显示银商的名称、喊话等。

③游戏运营商是否存在回收游戏币的行为。回收游戏币有严格的程序要求，如果不按照程序，就涉嫌提供游戏币的资金兑换渠道。

2、设置游戏输赢上限方面：在每局和每日的游戏中，下注总额是否有数量限制，游戏中进行财富输赢是否设置了上限。游戏中允许有输赢，但应该有上限设置，将输赢额度限定的娱乐的范围之内，否则就将涉嫌赌博。

3、抽头渔利方面：游戏运营商的收入模式是否根据输赢比例进行抽水，运营者是否以固定比例从牌局池底中抽水。游戏运营商提供游戏服务，允许收取费用，但在收取费用的方式上不能采用类似赌场抽水的方式，从赢家赢取的额度中按照比例抽水，而应该采用与玩家输赢没有必然关系的收取方式。

4、用户间虚拟资产转移方面：玩家之间系统随机配对还是自主配对，是否设置通过收取指导费、通过一方逃跑强行退出机制或其他方式实现游戏币的转账功能。根据公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署2012年6月《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务。

5、随机抽取情况：根据《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》、《网络游戏管理暂行办法》和《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》》的规定，“网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币，不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务”。

作者：张洪强律师，张洪强律师博彩技术链犯罪研究，禁止转载复制。有需要交流的可以百度搜索张洪强律师电话、私信。

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