开设赌场案中继续追缴违法所得责任分配问题初探

本文作者：冯坤沂、徐伟

摘要：

在立法层面相对空白、司法实践各行其是的背景下，违法所得的继续追缴责任在共同犯罪行为人之间如何划分的问题当下虽不明显，但尤为值得关注。本文以开设赌场共同犯罪为支点，探讨当二人以上行为人共同实施不法行为而取得违法所得财物后，是应当按照各自取得违法所得财物的具体数额予以分别继续追缴，还是应当各自均按照违法所得财物总数予以继续追缴？笔者认为各共同犯罪人应当以独立责任形式承担追缴责任，就这一观点展开论述开设赌场案中共同犯罪行为人的责任路径。

一、开设赌场案中继续追缴违法所得责任分配的实践

（一）现状总结

笔者在威科先行以“开设赌场罪”“继续追缴”“共同犯罪”为关键词进行检索，发现在开设赌场共同犯罪中，各法院对于继续追缴各犯罪人违法所得的处理方式并不一致，主要表现为三种责任形式，分别是连带责任、独立责任以及责任划分不明的情形。

总体而言，判决共同犯罪人承担连带责任的多见于较小型的线下开设赌场犯罪，判决承担独立责任的多见于代理型的网络开设赌场犯罪，单位形式的网络开设赌场犯罪则是兼而有之，同时存在一定数目的责任分配不明的情形，无法确定共同犯罪人应当被追缴的份额。

（二）焦点问题

1. 专门性法律缺位，法院判决难统一

迄今为止，我国仅有《刑法》第64条及相关司法解释对于违法所得的追缴进行了较为笼统的规定，至于如何追缴共同犯罪违法所得这一问题还未曾涉及，无法为开设赌场犯罪当中共同犯罪人的责任划分提供解决路径。这也反映出我国在针对刑事共同犯罪违法所得的处理上存在明显的制度空白，造成了当前继续追缴共犯责任划分无法可依的局面。

由于缺乏明确的法律规范，各地法院根据案件具体情况各行其是，在责任分配的取向上产生了较大差异，难以形成统一的判决结果。同样是开设赌场的共同犯罪，衡阳市南岳区人民法院在（2021）湘0412刑初31号刑事判决书中以连带责任的形式作出“继续追缴余款89550元，并由五被告人对该款共同承担连带缴纳责任，上缴国库”的判决；盘锦市大洼区人民法院在（2021）辽1104刑初53号刑事判决书中则采取独立责任，“继续追缴被告人王某的违法所得人民币九万一千元、罗某某的违法所得人民币四百八十二万八千元，王某的违法所得人民币三万九千元”；东阳市人民法院(2019)浙0783刑初1135号刑事判决书中的责任分担不明，表述为“继续追缴本案犯罪所得，予以没收，上缴国库”。可见，继续追缴共同犯罪违法所得的责任分配主要依赖于法官的自由裁量，存在较强的主观性，从而导致裁判结果混乱，呈现出当前三种责任分配形式共存的现状。

2. 责任判项不明晰，执行操作空间大

部分判决书对共同犯罪中各犯罪人所应当承担的数额认定不明、责任划分不清，使得继续追缴过程中缺乏明确的执行依据。部分法院在判决继续追缴共犯的违法所得时，将其笼统地表述为“继续追缴本案犯罪所得，予以没收，上缴国库”或者“各被告人的违法所得继续追缴，均上缴国库”等模糊性用语，无法为具体的执行工作提供有效指引。判决不明，意味着执行主体在后续的财产执行上享有更多可操作的余地，而共同犯罪人很可能会因此需要承担超出自己违法所得的责任。譬如沈某、江某某等开设赌场案[1]中，法院仅判决向全体被告人追缴违法所得，未明确追缴数目及份额，然而后续在执行阶段却只针对主犯进行了追缴。对被告人而言，判决书未列明其应当承担的继续追缴的责任份额，各被告人难以预见自己将承担的具体金额，也无法针对性地提出异议，保护自己的财产权益。

二、开设赌场案中继续追缴违法所得责任分配的类型

（一）连带责任说

连带责任说是指，在处理共同犯罪的违法所得时，无需考虑各犯罪人实际获利的情况，每个犯罪人都应当按共同犯罪行为所产生的全部违法所得承担连带责任，即当司法机关在追缴违法所得时，可以要求任一共犯人承担全部的追缴责任。在继续追缴违法所得上采取连带责任，实际上包含了惩罚和预防的双重目的。意在告诫实施共同犯罪的行为人，他们不但会失去自己实际获得的利益，甚至还会付出更多的经济代价，从而起到预防犯罪的作用。

1. 主犯和从犯共同承担连带责任

有法院在进行追缴责任划分时，不考虑各共犯人在犯罪中的作用大小、实际获利及退缴能力等因素，直接判决主犯和从犯共同对全部违法所得承担连带责任。雷某某、谢某某开设赌场、窝藏、包庇案[2]中，法院判决被认定为主犯的雷某某、谢某某、李某和从犯汪某某、陈某共同对4388930元的违法所得数额承担连带责任。尽管各被告人的违法所得在判决书中已分别写明，两名从犯的违法所得仅为43200元和40500元，但仍需承担4388930元的连带责任。

2. 主犯之间互负连带责任

另一种连带责任说认为，应当按照违法所得的全部数额对所有主犯进行继续追缴，从犯无需共同承担连带责任。譬如石某某、余某等开设赌场案[3]中，法院判决仅四名主犯就共同违法所得的追缴承担连带责任，另一名从犯不在继续追缴之列。由于从犯在犯罪中的作用较小，而主犯在犯罪中起主导作用，因此应当承担更重的责任，一定程度上体现了连带责任中将罪责大小与刑罚轻重相匹配的观点。

（二）独立责任说

独立责任说认为，在共同犯罪违法所得处理的过程中，各共犯人不必对违法所得的总额负责，仅根据自身实际所获利益而承担相应的追缴数额。《江苏高院关于办理减刑、假释案件若干具体问题的讨论纪要》的第11条指出，判决继续追缴共犯人违法所得的，如果罪犯已履行个人对应比例义务，可视为该罪犯已全部履行该部分财产性判项。未明确个人承担份额的，应当结合各自在犯罪中的地位确定其责任，无法区分的则按份承担。虽未就适用何种责任形式明确表态，但无论是其中提及的“个人对应比例义务”还是“按份责任”，都可以解读出其对于独立责任的倾向性。

1. 主犯和从犯以实际违法所得为限各自承担

余某、路某某、杨某某等开设赌场案[4]采用了典型的独立责任说，责任划分清晰。根据案件中两名主犯和一名从犯的实际获利情况，分别追缴三人的违法所得各507022元、25000元、12000元。

2. 首要分子、主犯、从犯因作用不同而区别对待

当开设赌场犯罪呈现为集团犯罪模式，此时共犯人地位存在差异，因此继续追缴的责任划分标准也不一致。马某1、马某2等开设赌场罪[5]的判决书中写明，按二十一名被告人组织领导或各自参与共同犯罪的违法所得数额予以追缴。马某1、马某2组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系犯罪集团的首要分子，应按集团所犯的全部罪行处罚，主犯需对其组织领导犯罪的违法所得负责，从犯则按实际参与犯罪的违法所得为限承担独立责任。

三、开设赌场案中继续追缴不宜适用连带责任

（一）民事侵权责任不能直接用于刑事犯罪的评价

连带责任制度来自于民法，本质上是由共同侵权行为而引起的赔偿责任，刑法中不存在连带责任这一法律概念，将其直接引入共同犯罪违法所得领域是对追缴责任与赔偿责任的混淆。

民事领域的连带责任以共同责任为原则，各侵权人不论内部份额如何区分，但对外可以形成一个整体来进行连带赔偿[6]，目的在于保障被侵权人的合法权益得到救济，最大程度上弥补对其造成的经济损失。

而继续追缴共同犯罪人的违法所得意在恢复财产秩序，强调每个人罪责自负，即根据相应的犯罪事实、犯罪性质和法律规定来确定各自所负的责任，并非是为了弥补侵权人的实际损失而负有连带赔偿责任，而是要依照违法所得总额对不法获利予以精准剥夺，不带有救济的意味，要求共同犯罪人承担整体责任无法突破罪责自负原则。

直接将民法视角下的民事连带责任代入刑法连带责任，仅考虑到对被害人的救济，忽视了继续追缴制度本身的价值，因此需要严格区分民法中整体责任基础上的连带责任，不能一概运用到开设赌场共同犯罪的责任承担当中。

（二）违法所得上缴至国库，适用连带责任欠缺正当性

如果说适用连带责任的优势在于最大程度实现对被害人权利的救济，那么在开设赌场罪这一不存在被害人从而使得违法所得需要全部上缴国家的场景下，仍然坚持适用连带责任说，无论在程序还是实体上都欠缺正当性。

实践中，司法机关往往面临共同犯罪人内部分赃情况难以查清的困境，从而被迫适用连带责任继续追缴。这种做法同样缺乏合理性，查清共同犯罪人之间的分配数额属于控方的证明责任，如此一来是将本属于控方的举证责任不能的风险转移给被告人一方，对被告人本身是一种不公平。而控方站在国家一侧，仅因追缴难以实现而追究各被告人连带责任，其法律依据是不充分的。

相较于个人而言，国家具有庞大的抗风险能力，来面对违法所得继续追缴不能的结果。在继续追缴过程中坚持适用连带责任，很可能会造成责任分配的不公，导致合法财产更多者承担的责任范围超出自己的实际违法所得，无合法财产者几乎不承担追缴责任，此种情况下连带责任对被告人而言是一种加重的不利益。在国家作为受益人的情形下，强迫公民承担过于苛刻的责任毫无益处，且存在与民争利之嫌。

四、开设赌场案中继续追缴应当适用独立责任

（一）实现追缴违法所得的立法目的

继续追缴诞生于“任何人不得因犯罪而获利”这一原则，目的是剥夺犯罪人因不法行为而获得的违法所得。通过对非法利益的追缴，消除不法的财产分配，恢复被破坏的财产秩序。继续追缴并不是一种刑罚措施，若要求各共同犯罪人对彼此的违法所得互负连带责任，则对于承担超出自己责任范围的共犯人而言，无异于施加了一种严厉的刑罚，违背了继续追缴制度恢复财产秩序的本意。而适用独立责任，明确共犯人各自违法所得，并精准地加以剥夺，既不使其获利，也不过度剥夺。这样更符合继续追缴违法所得的目的，实现“任何人不得因犯罪而获利”的基本理念。

（二）符合罪责刑相适应原则的要求

采用连带责任的方式对违法所得进行追缴，可能导致那些犯罪情节较轻、主观恶意较小、但经济能力较强的共同犯罪人承担更重的责任。在单位形式的开设赌场罪中，负责日常经营和管理的主犯非法获利巨大，但由于各种原因难以追缴，转而要求仅发挥辅助作用领取固定工资的从犯连带承担主犯的追缴责任，明显有违罪责刑相适应原则，不利于公平价值的实现。上文提到的雷某某、谢某某案中，法院忽视共同犯罪人的作用大小和实际获利情况，判决违法所得43200元的从犯汪某某和违法所得40500元的从犯陈某与其他三名主犯对全案4388930元的违法所得承担连带责任，此时罪责刑不相适应，难以实现实质公平，体现出连带责任制度的弊端。独立责任原则强调责任与个人行为的匹配，即行为人应依照其个人罪行大小独立承担继续追缴责任，为自己的行为负责，不为他人的行为负责。相比之下，对各共犯人适用独立责任更为适当。

五、结语

由于当前继续追缴的责任分配方面缺乏统一裁判规则，涉及共同犯罪的各当事人不仅要重视法院对于主犯和从犯的认定，更不能忽略在继续追缴方面的责任划分。若遇到判决连带责任或责任不明的情形，应当及时寻求法律帮助，避免因一时疏忽而承担超出自身违法所得范围的责任，白白丧失合法财产。

注释及引用：

[1]沈某、江某某等开设赌场二审刑事裁定书，上海市第二中级人民法院(2020)沪02刑终222号。

[2]雷某某、谢某某开设赌场、窝藏、包庇一审刑事判决书，河南省鹿邑县人民法院(2020)豫1628刑初318号。

[3]石某某、余某等开设赌场罪一审刑事判决书，浙江省象山县人民法院(2024)浙0225刑初7号。

[4]余某、路某某、杨某某等开设赌场罪二审刑事判决书，四川省宜宾市中级人民法院(2021)川15刑终121号。

[5]马某1、马某2等开设赌场罪一审刑事判决书，江苏省苏州市虎丘区人民法院(2020)苏0505刑初685号。

[6]梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2020年第1期。