法务实战：如何准确判定备忘录的法律效力？

作者：Ybb

在商事领域，特别是在涉外商事活动中，备忘录是一种非常常用的文本格式，即使是以备忘录的形式签订的文件或协定也十分普遍。由于备忘录自身具有内容不够明确、缺少相应条款等特点，其法律性质通常难以作出比较准确的判断。为避免公司因不能正确理解和适用备忘录而承担不必要的法律风险，作为公司法务，在备忘录签署前，应对其内容、性质等作出准确判断。

一、备忘录的分类

一般来说，按照签署备忘录的主体不同，可以分为单方签署的备忘录和多方签署的备忘录。

单方签署的备忘录更多是属于一种工作记录，但不排除个别备忘录的内容会存在单方允诺的意思表示，这种情形下的备忘录应当遵循意思自治原则，判断是否有为自己设定义务、使对方获得权利的意思表示，以及是否形成有效的承诺来认定。

在实践中，争议较大的是多方签署的备忘录，对于多方签署的备忘录能否作为合同或协议看待，关键在于其是否符合合同或协议订立的一般要件，即合同或协议的缔约主体适格、意思表示真实、不违反法律法规强制性规定及公序良俗、不存在恶意串通损害他人利益等。而且，不能将备忘录与主合同或主要依据的谈判情况割裂开来，应当具有统一性。

二、多方备忘录的表现形式及效力

在实践中，多方签署的备忘录主要存在以下三种表现形式：

一是作为合同

如果备忘录体现了签署多方合意的意思表示，且各方明确表示受该意思表示约束，同意创设法律上的权利义务关系，同时，在前述基础上也符合合同的生效条件，那么，该备忘录具有合同性质。另外，备忘录虽系记载签署各方对协商事务的某些一致安排，但并不等同于当事人之间就全部或部分事务达成合意，如在特定条件成就时，各方明确表示愿意承担相应的法律后果，则该意思表示具有合同法上承诺的性质，双方当事人在该备忘录上的合意实质上也达成了订立合同的合意，产生合同效力。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》

第四百七十条合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

二是作为记录

备忘录的内容不是创设法律上的权利义务关系，而是记录相互交流的意思表示，或是对合同阶段性进展的记录，或者备忘录中虽记载了签署各方认可的相关事实，但各方声明其仅是对已达成的某些一致意见的记录，并非意在创设法律上的权利义务关系。因此，当签订的备忘录、意向书属于磋商性文件时，则该种类型的备忘录不属于合同，不能对签署各方产生法律上的约束力。双方仅需依诚实信用原则继续磋商，因故未能形成明确合意的，也不需要承担违约责任。但值得注意的是，如果一方存在《民法典》第500条规定的情形的，则可能构成缔约过失，需要承担缔约过失责任。

所以，法务在审核、签署此类文件时，应当充分认识到其本质，根据公司需要，选择进一步地磋商或者放弃签署正式合同，而不是错误的认为双方已经签署了正式合同，或者具备了可履行的条款，导致贻误商机。在主张本公司权利时，也应当侧重于考察对方是否存在缔约过失责任，而不是盲目地要求对方承担违约责任。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》

第五百条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

三是作为证据

备忘录的内容是记录或者确认协商过程的相关事实，同时，备忘录所记载的内容具有证据的形式要件，符合证据真实性、关联性、合法性与证明力的要求，则该备忘录具有证据性质。这是针对上述第二点备忘录的内容不是创设法律上的权利义务关系而言的。在诉讼过程中，如涉及备忘录记载的签署各方一致确认的相关事实，则该备忘录具有证明力，可以证据的性质与功能进行认定。

【法条链接】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》

第八十七条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：

（一）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；

（二）证据与本案事实是否相关；

（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；

（四）证据的内容是否真实；

（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

三、总结

因此，我们可以看出，备忘录等意向书类文件的性质并不取决于其标题而取决于其内容。若为磋商性文件，则缺乏正式合同的法律约束力，仅可作为谈判记录或证据使用；若为预约合同或本约合同，则具有合同的法律约束力。

这就要求我们法务在签订、审核备忘录、意向书等文件时应在内容上约定地尽可能明确具体，避免使用模糊性字眼，能够体现缔约双方达成的合意并保证其可履行性。此外，还可通过对效力条款、违约条款的明确，促使双方签订的备忘录、意向书具有法律效力，由此达到巩固磋商成果，提高行为可预见性的目的。