药店销售精麻药品-氨酚曲马多，会被认定为贩卖毒品罪吗？

【案情简介】

2020年初，张三、李四先后到孙悟空开的药店购买氨酚曲马多药品，张三说他腰间盘突出，疼的厉害；李四说他腿骨折过两次，疼的厉害。张三、李四没有提供处方、病历，孙悟空就以23元/盒价格将氨酚曲马多销售给张三、李四，也没有将张三、李四购买氨酚曲马多情况依照规定登记。

此后，张三、李四平均每十天向孙悟空购买一次氨酚曲马多，每次十盒左右，每盒12片，每盒23元，一直持续到2023年8月17日孙悟空涉嫌贩卖毒品罪被抓。

公诉机关以孙悟空涉嫌贩卖毒品罪将孙悟空起诉到法院。一审法院判决孙悟空构成贩卖毒品罪，判处孙悟空四年有期徒刑，并处罚金。

【争议焦点】

本案争议焦点是以医疗为目的销售氨酚曲马多，还是超出了医疗目的销售氨酚曲马多；超出医疗目的销售氨酚曲马多的行为是否贩毒行为

【律师分析】

本案是一件有争议的案件，如果孙悟空经营的药店依规依法销售氨酚曲马多，公安机关也不会抓他。孙悟空在氨酚曲马多2023年7月1日列管后，继续在无处方、无病历、无备案登记情况下，多次、超量向张三、李四销售库存的氨酚曲马多药品共计200盒。这种情况如何定性？是违规销售国家规定管制的麻精药品由当地药监部门依法处理，还是构成贩卖毒品罪由公安机关查处？如果属于前者，显然公检法违法干了药监部门的活，如果属于后者，公检法依法干了自己应当干的活。

笔者认为属于前者，理由是：

孙悟空违规销售氨酚曲马多的行为不是贩毒行为，本案中氨酚曲马多是药品，不是毒品。

一、从法律规定上分析

根据《禁毒法》第二条第二款，依法用于医疗等合法用途的国家规定管制的麻精药品，不应认定为毒品；本案氨酚曲马多虽然于2023年7月1日之日起被列管，但始终用于治疗张三、李四因疾病引起的疼痛，不宜认定为毒品。

根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第五条，国家规定管制的麻精药品流入非法渠道的行为由县级以上公安机关查处。据此，从流向上也可以判断国家管制的麻精药品是否毒品。本案氨酚曲马多虽然被列管，但列管前后，孙悟空始终销售给张三、李四两位特定人员治疗他们的疼痛，也没有证据证明列管前张三、李四是吸毒人员，不宜认定氨酚曲马多流入了非法渠道，不应当由公安机关查处。

根据《昆明会议纪要》相关规定，确有证据证明用于医疗用途，违反药品管理国家规定，未经许可经营国家规定管制的麻精药品的行为，不以毒品犯罪论处。据此，本案孙悟空经营的药店在列管后继续违规销售氨酚曲马多给张三、李四治疗疼痛的行为，不应当以毒品犯罪论处。

人民法院案例库中参考案例《黄某强、吴某荣非法经营案》裁判要旨为，非法销售国家规定管制的麻精药品构成贩卖毒品罪，必须同时满足三个条件：1、被告人明知所贩卖的是国家规定管制的麻精药品，且贩卖目的是将其作为毒品替代物，而不是作为治疗的药品；2、麻醉药品去向明确，即毒品市场或者吸毒群体；3、获得了远远超出正常药品经营所获得的利润。该参考案例对本案有参考价值，孙悟空始终认为自己销售的是药品而不是毒品，是用来给张三、李四镇痛的，且列管前后销售的氨酚曲马多价格没有任何变化，仍是23元/盒，根据有关规定，该参考案例法院应当予以参考。

二、从证据上分析

（一）从销售资质上分析

氨酚曲马多药品于2023年7月1日列管前，孙悟空所在的药店是有销售氨酚曲马多药品的《药品经营许可证》的；列管后，根据有关文件，孙悟空可以在向药监部门登记备案情况下，继续销售库存的氨酚曲马多药品，不需要另行办理麻精药品经营许可证；

本案中孙悟空错在他没有在列管后向当地药监部门就库存的氨酚曲马多数量登记备案，仍继续销售库存的氨酚曲马多药品；律师认为该行为违法，可以行政处罚，但不构成犯罪；

（二）从销售对象上分析

孙悟空销售氨酚曲马多的对象始终特定，均是张三、李四，他们不是吸毒人员，因为氨酚曲马多直到2023年7月1日才被列管，张三、李四在列管前超量持续服用氨酚曲马多的行为肯定不是吸毒行为，那时氨酚曲马多没有被列管。有些病病根很难去除，需要长期服药的，比如骨折引起的疼痛；比如癫痫。张三、李四为了镇痛，反复服用氨酚曲马多，没有依据认定张三、李四是吸毒人员。

（三）从医疗目的上分析

在2020年初第一次购买时，张三说他腰间盘突出，需要镇痛；李四说他腿骨折，需要镇痛。一审法院依照律师申请调取到了李四的住院病历，显示李四先后两次腿骨折，故张三、李四出于医疗目的购买涉案氨酚曲马多，不宜认定孙悟空贩毒；至少，从举证责任角度分析，公诉机关应当举证排除用于医疗目的这个合理怀疑，但公诉机关没有履行相应的举证责任。

（四）从销售价格上分析

证据显示，在列管前，张三、李四已经向孙悟空购买氨酚曲马多持续数年了；在列管后，张三、李四继续向孙悟空购买其库存的氨酚曲马多。列管前后孙悟空销售给张三、李四的氨酚曲马多价格是没有任何变化的，仍是23元/盒，这个价格是氨酚曲马多正常药品经营价格，足以证明孙悟空是按照药品而不是毒品销售氨酚曲马多给张三、李四的

三、超出医疗目的销售氨酚曲马多行为性质认定

超出医疗目的销售氨酚曲马多的行为从逻辑上分析本身包含着用于医疗目的。只要用于医疗目的，就不能以贩毒毒品罪入刑，违规行为可以由药监部门行政处罚。

另外，超出医疗目的如何认定是没有明确界限的，比如，失眠人士开始服用思诺思药品，每日睡前一片，睡得很香；一周后，产生了耐药性，需要每日睡前服用二片才能睡着；一段时间后，需要每日睡前服用三片、四片、甚至更多才能睡着。这种情形能否认定超出了医疗目的，可以认定为吸毒行为？有观点认为这种情形只要思诺思是医院合法开出来的，就不是吸毒行为；如果思诺思是非法途径获取的，就是吸毒行为。显然，由药品来源是否合法决定是否构成贩卖毒品罪是不可接受的。

超出医疗目的的行为是吸毒行为，是没有法律依据的。所谓吸毒行为，是指出于非医疗目的滥用国家规定管制的麻精药品的行为。超出医疗目的和非医疗目的还是有明显区别的。如上所述，超出医疗目的本身包含着用于医疗目的，而非医疗目的和医疗目的根本不搭界。