判断是否构成走私犯罪，一定要看这两个要件！

本文作者：兰迪深圳律师事务所主任孙国东，资深海关案件律师，走私犯罪辩护律师。

一、缘起

关于犯罪，传统的四要件说较为流行，而张明楷教授之不法与责任说近年来也甚受推崇。作者深受张教授学说之影响与鼓舞，近些年来，结合司法实践、行政执法实践、从事海关刑事辩护之经验，对于走私犯罪也做了深入的探讨与研究。作者认为，刑法不可能有整齐划一的犯罪构成条件，任何一种犯罪形态、犯罪罪名都要结合该犯罪行为所处地区、行业、领域的特征以及相关法律规制的实际来进行分析，同样，走私犯罪也不例外。

走私犯罪与进出口活动有关，受进出口活动之法律、行政法规所规制，其对法益的危害有其特定性，因此，我们在进入构成要件论证的话题时，先来看一下走私犯罪自身之特点：

（一）作为行政犯，以行政违法为前提。

行政犯的意思是说犯罪构成以行为违反行政法律为前提，在违反行政法的情况下，才会有可能构成犯罪。行政犯并不意味着犯罪构成由行政法规定，作为犯罪也不可能由行政法来规定，正如走私犯罪一样，以违反《海关法》及有关法律、行政法规为前提，没有违反违反《海关法》及有关法律、行政法规的，不可能构成走私行为，也就不可能构成走私犯罪。

（二）作为跨境犯罪，以跨境物流为背景。

海关监管的对象就是跨境物流，以人为主体，以物为对象。行为人实施了跨境转移货物、物品的行为，即进出口货物、进出境物品的行为。在跨境物流中，行为人实施了违反《海关法》及有关法律、行政法规的行为，且该行为非一般性违法行为，而是具有严重情节（以逃避海关监管为实行行为）的违法行为。不具有严重情节的，或者与跨境物流无关的，不可构成走私犯罪。

（三）作为类罪名，不同的犯罪对象区分各罪名。

我国刑法有十个类罪名，分别规定了不同的受保护的法益。走私犯罪罪名有十三个，分布于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第六章“妨害社会管理秩序罪”这两章中。不同的走私罪罪名取决于其不同的犯罪对象，如走私涉税货物、物品的，罪名为走私普通货物、物品罪，走私武器、弹药的，罪名为走私武器、弹药罪，走私我国人类遗传资源材料的，罪名是走私人类遗传资源材料罪。每个走私罪都有其确定的犯罪对象，而区别走私罪罪名也以犯罪对象为标志来进行。

二、走私犯罪构成两要件之结构

基于走私犯罪的特点，作者提出走私犯罪构成之两要件说。所谓两要件，就是说要符合两个条件，每个条件下又有其明确的必要的组成要求。简而言之，走私犯罪的构成条件就是符合两个要件，并且满足两个要件中各自的组成要求。简而言之，走私犯罪构成之两要件就是以走私行为构成为前提条件、以刑法规定为走私犯罪为必要条件，是两者的结合的产物，缺一不可。

图示如下：

走私犯罪构成两要件之结构示意图

如图示，走私犯罪的两个构成要件，一是走私行为，二是刑法规定为走私犯罪。其中，“走私行为”由三要素共同组成，缺少任一要素都不能成立；“刑法规定为走私犯罪”有两种情形，一种是量的部分，即可以由走私行为直通到达走私犯罪，此由刑法规范来规定，一种是质的部分，即不可以由走私行为直通到达走私犯罪，依刑法规范应受刑事处罚，此也由刑法规范来规定。

因此，“走私行为”是“刑法规定为走私犯罪”的前提，“刑法规定为走私犯罪”是“走私行为”依刑法规定且经刑事违法性判断的结果。

三、走私犯罪构成要件一“走私行为”

根据《海关法》第八十二条，“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”，构成走私行为，走私行为的具体表现有以下几个情形：（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

走私行为的定义及走私行为的构成条件由《海关法》规定，《海关法》的规定具有里程碑式的意义。如果不认真务实地遵循此条款、依据此条款，就会迷失方向。根据《海关法》的规定，构成走私行为，必须同时满足三个条件，缺一不可，即作者之“走私行为构成三要素说”：

（一）行政违法性，即违反海关法及有关法律、行政法规。走私行为不仅触犯《海关法》，还可能触犯的法律、行政法规有《对外贸易法》、《出口管制法》、《野生动物保护法》、《固体废物污染环境防治法》、《文物保护法》、《食品安全法》、《枪支管理法》、《野生植物保护条例》、《濒危野生动植物进出口管理条例》、《海关行政处罚实施条例》、《进出口关税条例》、《海关稽查条例》等。因此，在《海关法》没有明文规范，而在其他有关法律、行政法规有的情形下，仍然可用以判断其违法的依据。

（二）违法行为实质性，即逃避海关监管。行为人实施逃避海关监管的行为，是构成走私行为的核心要素。走私行为当然要有实施之实施动作，有具体的外在表现形式，不然，说是走私行为就是空话，因想“走私”而构成走私便大行其道。《海关行政处罚实施条例》对于走私行为的表现形式给予列举，通关环节有闯关、藏匿、伪装、瞒报、伪报等，后续环节有使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据之擅自销售走私，使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量之伪报贸易性质走私等。

（三）违法行为危害后果，是偷逃应纳税款或逃避国家有关进出境禁止性或者限制性管理。这里的危害结果是选择性的条件，即行为人的行为只要造成了“偷逃应纳税款”、“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”中的其中任何一个结果即可。行为人违反《海关法》及有关法律、行政法规，实施了逃避海关监管的行为，如果行为没有造成偷逃应纳税款，或逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理的结果，同样不能构成走私行为。其中，偷逃应纳税款，偷逃应纳税款是涉税走私的必然结果；逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，是指违反国家关于国家贸易管制秩序的法律、行政法规，逃避海关监管而进口或出口国家禁止进出口、限制进出口的货物、物品。

四、走私犯罪构成要件二“刑法规定为走私犯罪”

既然走私犯罪是行政犯，由《海关法》规定走私行为构成条件，再由此上升到走私犯罪。如何上升到走私犯罪，这不仅关系到行政法律规范中的行政违法构成条件，也涉及到刑法补充条件的规定。刑法补充条件的规定就是“刑法规定为走私犯罪”的条件。“刑法规定为走私犯罪”是在行为人之行为构成走私行为的前提下，对于该行为是否构成走私犯罪的评价。

（一）刑法并不直接规定走私犯罪的构成要件。

《刑法》对于走私犯罪的规定不涉及走私行为的构成条件，如《刑法》第一百五十三条走私普通货物、物品罪：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。......”又如《刑法》第一百五十二条走私国家禁止进出口的货物、物品罪：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”上述条文是行政犯的典型表述，《刑法》直接规定什么情况下适用什么法定刑，以及法定刑的档次，至于什么是走私行为，如何定义、怎样构成均不涉及，至于“走私犯罪”之前置“走私”的认定，则交给了行政法。

（二）“刑法规定为走私犯罪”意味着刑法有补充构成条件。

刑法虽然并不直接规定走私犯罪的构成要件，但是没有刑法规范，则走私行为到达不了走私犯罪，即，在走私行为构成（刑法不参与此构成）的基础上，刑法并非无所作为，它要为“走私行为”是否可以构成“走私犯罪”，以及如何构成“走私犯罪”作出规范。

1.“刑法规定为走私犯罪”—量的部分。关于“刑法规定为走私犯罪”之量的部分，是指可以由走私行为直通到走私犯罪，其间只有量的区别，而没有质的区别。简单地说，就是以税额、数量、数额、货值、重量等为量数作为定罪量刑的依据，包括法定刑起点以及达到法定刑起点后的分档量刑标准等。比如关于走私普通货物、物品罪中的偷逃税额，《刑法》第一百五十三条第一款第（一）项“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”这里偷逃应缴税额较大，对应司法解释为十万元以上不满五十万元，十万元就是法定刑的起点，偷逃应缴税额达到此税额的，即构成走私犯罪。又如，非涉税类走私犯罪，走私假币罪，走私伪造的货币情节较轻，对应司法解释数额在二千元以上不满二万元，或者数量在二百张（枚）以上不满二千张（枚），二千元、二百张（枚）就是法定刑的起点，偷逃应缴税额达到此税额的，即构成走私犯罪。

2.刑法补充走私犯罪构成条件—质的部分。关于刑法补充走私犯罪构成条件之质的部分，是指不可能由走私行为直通上升到走私犯罪，其间没有量的区别，而是质的区别。无论税额多高、重量多重、数量数额货值多大，也不可能构成走私犯罪。

与走私犯罪无涉、绝缘的走私行为有以下几种情形：

第一种情形，违法，但不是走私：违反海关法及有关法律、行政法规的行为，有走私行为和违反海关监管规定行为，在构成走私行为的情况下，才能评价是否构成走私犯罪。走私行为是走私犯罪的前置，不构成走私的，不可能构成走私犯罪；

第二种情形，构成走私，达不到法定刑起点：法定刑的起点是刑法规定为走私犯罪的必要条件，如果达不到的，仍然不构成走私犯罪；

第三种情形，构成走私，刑法没有规定为走私犯罪：因不具有刑法补充走私犯罪构成条件，不可能构成走私犯罪。刑法补充走私犯罪构成条件主要有确定的犯罪对象、特定的犯罪目的。以下着重阐述第三种情形：

确定的犯罪对象：是指犯罪所侵害或施加的人或物。根据刑法，走私犯罪所侵害或施加的对象只能是物。有明确的对象，都会有该走私罪名成立，不是该犯罪对象的，则不成立该罪。例如走私武器、弹药罪，其走私犯罪是对象是武器、弹药，如果不是或经鉴定不是武器、弹药的，不可能构成该罪。

又如，走私国家禁止进出口的货物、物品罪。名为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，实际该罪的犯罪对象是刑法其他条款走私犯罪对象为禁止进出口的货物、物品以外的禁止进出口的货物、物品，因而刑法条文的表述是“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”。之所以这么说是因为，刑法条款，如第一百五十一、第一百五十二条涉及众多列明的国家禁止进出口货物、物品，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的对象只是兜底而已。如果，走私犯罪的对象不是国家禁止进出口的货物、物品，则不可能成立该罪。

特定的犯罪目的：走私犯罪中特定的犯罪目的，是指实施走私犯罪行为时因追求社会危害性结果所持有的心理态度。根据刑法，对走私犯罪目的的限定只有走私淫秽物品罪。刑法第一百五十二条第一款规定了以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的法定刑。限定有两种：一是以牟利为目的，二是以传播为目的，只要符合一种情形即可。如果行为人没有“以牟利为目的”或“以传播为目的”，即不构成此罪。

因此，在质的情况下，走私行为如果不符合“确定的犯罪对象”或“特定的犯罪目的”的要求，也不能构成走私犯罪。

五、结束语

在目前司法实践中，往往存在对于某违反海关法及有关法律、行政法规的行为直接进行刑法评价的现象，而不问这一行为是否构成走私；有些案例甚至直接将违反海关监管行为评价为走私犯罪行为，既不作走私行为认定，也不考虑刑法有无规定为走私犯罪。作者也曾在与刑庭法官沟通、交流中，经常会听到类似“违反海关规定就是走私”的说法，这是十分错误、有害的认识。由《海关法》来判断走私行为构成、再到刑法规定为走私犯罪，两要件同时进行评估、分析、判断是正确认定走私犯罪的最有效方法。