最高院：挂靠施工对外签订的合同，应由哪一方承担付款责任？

作者：周军律师

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建工领域挂靠现象频发，为完成工程项目，需向下游供应商采购材料或者租赁设备，便与下游供应商等签订买卖合同或者租赁合同，但因未依约支付货款或者租赁设备费用，下游供应商会将挂靠方与被挂靠方一并起诉。

这种情形下，应由挂靠方还是被挂靠方承担还款责任呢？还是由挂靠方与被挂靠方对外承担连带责任呢？

司法实践中，各地法院对应由挂靠方还是被挂靠方承担还款责任观点不一。

挂靠施工情形下，对外签订的买卖、租赁合同，判断应由挂靠方还是被挂靠方承担责任，应按以下步骤进行判断：

第一，先判断是否构成表见代理，若构成表见代理则由被挂靠方承担还款责任。

在认定是否表见代理过程中，最常见的情形为：挂靠方利用被挂靠方的项目部印章或者资料专用章，甚至伪造的印章对外签署买卖合同或者设备租赁合同，亦或者利用相关印鉴对外进行结算，以至于产生表见代理的权利外观。构成表见代理应由被挂靠方承担还款责任。

第二，若不构成表见代理，则根据合同相对性原则，以对外签订合同的主体为责任承担主体。

但被挂靠方通常不应承担连带责任或补充清偿责任，理由是：

（一）根据《民法典》第178规定：“连带责任由法律规定或者当事人约定。”

也就是强调连带责任及补充责任的适用必须有明确的法律规定或者约定。而法律并无规定对挂靠施工情形下，对外签订的买卖、租赁合同，应由挂靠方及被挂靠方承担连带责任，因此，不应随意扩大连带责任的适用范畴。

（二）认为应当承担连带责任案例所依据的是《民诉法司法解释》第54条规定及《民法典》第167条关于违法代理的规定。

其中，《民诉法司法解释》第54条核心是解决挂靠情形下的程序问题，并非责任认定的实体问题。该条规定仅是将挂靠人与被挂靠人作为共同诉讼人参加诉讼，而非属于连带责任情形下的必要共同诉讼类型，无法直接从该条推断出挂靠方与被挂靠方应承担连带责任。

而《民法典》第167条关于违法代理的规定的依据更是无法适用本文讨论情形。

挂靠施工不等同于违法代理行为，挂靠施工与对外形成的买卖合同关系亦或者租赁合同关系，是两层法律关系，而是否存在代理行为需在买卖合同及租赁合同范畴下分析论证。

因此，挂靠方以被挂靠方名义对外签订的买卖合同、租赁设备的还款义务应由挂靠者承担，被挂靠者承担补充的民事责任的裁判观点，曲解了挂靠施工与代理关系的不同含义，不宜采纳。

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