最高院：关于预约合同违约认定的理解与适用

【民法典】：

第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

【合同编通则司法解释】：

第七条 预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。

人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

【条文主旨】：本条是关于违反预约合同的认定的规定。

【条文概览】：

当事人之所以先订立预约合同而不直接订立本约合同，往往是当事人一方面想将阶段化的谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，另一方面又想将未能协商一致的内容留待将来进一步磋商，从而保留最终是否完成交易的决策权。由于当事人对是否将交易推进到订立本约合同享有决策权，因此，如何认定当事人违反预约合同，也是实践中难以解决的问题之一。我们认为，预约合同生效后，当事人明确拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，都属于违反预约合同，应承担违反预约合同的违约责任。至于如何判断当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则导致未能订立本约合同，则应当综合考虑当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

【理解与适用】：

由于当事人在订立预约合同后，仍然保留对是否最终完成交易的决策权，因此，如何判断当事人违反预约合同而须承担违约责任就成为一个亟待解决的问题。实践中，当事人违反预约合同有两种情形：

一是明确拒绝签订本约合同或者以其行为表明拒绝签订本约合同（如已将房屋卖给第三人）；

二是以双方无法就某项合同内容达成一致为由而拒绝签订本约合同。

在第一种情形下，当事人的行为违反预约合同较为容易判断，但在第二种情形下，当事人以无法就某项合同内容达成一致为由而拒绝签订本约合同，究竟是借口还是事实，则难以判断。为此，本条规定，预约合同生效后，如果当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同，人民法院就应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务，应承担违约责任。

一般认为，当事人在签订预约合同后，虽然保留对是否最终完成交易的决策权，但也负有诚信磋商的义务，否则预约合同的订立就没有意义。问题是，如何判断当事人在订立本约合同时是否诚信磋商？显然，即使没有预约合同，当事人在磋商订立合同过程中也要遵循诚信原则，否则就要依据《民法典》第500条的规定承担缔约过失责任，因此，这里的诚信磋商并非仅指当事人不得违反依据《民法典》第500条确立的先合同义务，而是更有所指。与先合同义务通常系法定的消极义务不同，在当事人订立预约合同的背景下，当事人还应承担促成本约合同得以订立的积极义务。因此，判断当事人是否诚信磋商的标准应是当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立。

如何判断当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立？

【我们认为】，审查当事人是否已尽合理努力促成本约合同的订立，关键是看当事人在谈判订立本约合同的过程中所提出的条件是否合理。如果当事人所提条件不合理，从而导致本约合同未能订立，即可认定当事人未尽诚信磋商的义务，进而构成违反预约合同。

如何判断当事人所提条件是否合理？

【我们认为】，主要是看该条件是否明显背离预约合同的内容。当然，这里说的预约合同的内容，既包括当事人在预约合同中就本约合同的内容已经明确作出的约定，也包括根据合同解释、合同漏洞填补规则可以获得的内容。如果当事人所提条件明显背离预约合同的约定或者与根据合同解释、合同漏洞填补规则获得的内容明显不一致，即可认定当事人未尽合理努力促成本约的订立，有违诚信磋商的义务。

前已述及，预约合同应具备合同的成立要件，因此内容应当具体确定。从实践的情况看，尽管有些预约合同不如本约合同的内容详尽细致，但也应包含本约合同的当事人、标的等内容；有的预约合同更是对未来的本约合同内容作了较为详细的约定。在此背景下，当事人在磋商订立本约合同的过程中，就不能背离预约合同已经达成的合意。此外，即使当事人在预约合同中约定对某项内容在订立本约合同时仍须进一步磋商，当事人在磋商订立本约合同的过程中所提条件也不能明显背离预约合同已经确立的内容。例如，当事人在商品房买卖的预约合同中暂定价格为每平方米6000元，但在订立商品房买卖合同时，因房价暴涨至每平方米1.2万元，开发商主张以市场价格订立商品房买卖合同，就属于所提条件明显背离预约合同的约定，因为预约合同虽然明确价格是暂定的，但也为订立本约合同划定了一个大致的价格区间，如果当事人在磋商订立本约合同时严重背离这个价格区间，自然应当认定为未经合理努力促成本约合同的订立。试想，如果不考虑预约合同约定的暂定价格而以订立本约合同时的市场价格为条件订立本约合同，当事人订立预约合同的意义又何在？当然，如果当事人未在预约合同中约定本约合同的价格，自应理解为当事人系以市场价格或者政府指导价作为本约合同的价格。此时，当事人一方的报价明显偏离市场价格或者政府指导价，也应被认定为违反诚信磋商的义务。

值得注意的是，对于当事人在预约合同中未涉及的内容，自然无法以预约合同约定的内容为依据判断当事人在磋商订立本约合同的过程中是否已尽努力促成本约合同订立的义务。此时，就应以根据合同解释、合同漏洞填补规则确定的内容为依据来判断当事人所提条件是否合理。这是因为，尽管当事人订立预约合同的目的，是想排除未经当事人协商即直接通过合同解释、合同漏洞填补规则来确定合同内容，但通过合同解释、合同漏洞填补规则确定的内容毕竟是较为公允的内容，虽然不一定完全符合当事人的心意，但也为当事人磋商订立本约合同划定了一个合理范围。如果当事人在磋商订立本约合同时提出的条件与根据合同解释、合同漏洞填补规则确定的内容明显不一致，就应认为当事人未尽合理努力促成本约合同的订立。例如，当事人在预约合同中未就价格作出约定，通过合同解释也无法获得当事人对价格的约定，在磋商订立本约合同的过程中，一方提出以超出市场价格30%的价格作为订立本约合同的条件，即可认定该当事人未尽合理努力促成本约合同的订立，违反预约合同关于订立本约合同的义务，应承担相应的违约责任。当然，有的当事人提出的价格虽然高于市场价格，但不能据此认定当事人在磋商订立本约合同的过程中存在不诚信行为，因为既然是磋商，就应允许讨价还价，而报价适当高于市场价格也是讨价还价的前提和基础。不过，如果报价不仅高于市场价格，而且当事人还拒绝讨价还价，就可以认定当事人未尽合理努力促成本约合同的订立。

总之，尽管当事人在缔结预约合同后仍然享有对最终是否完成交易的决策权，但在磋商订立本约合同时，仍应尽合理努力促成本约合同的订立，否则，即可认定当事人违反诚信磋商的义务，应承担违反预约合同的违约责任。只有在经过诚信磋商仍无法就未决事项达成一致导致本约合同未能订立时，才能认定当事人未违反预约合同。根据本条的规定，人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。例如，在戴某飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案中，生效判决即认为：“订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平原则、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平原则、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。”

当然，在预约合同订立后，如果发生不可抗力，当事人可根据《民法典》第563条第1款第1项的规定请求解除合同，且无须承担违约责任。此外，如果情势发生变更导致按照预约合同订立本约合同显失公平，当事人也可根据《民法典》第533条的规定请求变更或者解除预约合同。例如，在前述当事人于预约合同中暂定价格为每平方米6000元，但于磋商订立本约合同时价格暴涨至每平方米1.2万元的场合，如果能够认定预约合同的基础条件确实发生了当事人在订立预约合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行预约合同对当事人一方明显不公平，且当事人无法通过重新协商就价格问题达成一致，就可以请求对预约合同中的暂定价格进行调整或者请求解除预约合同，以避免因违反预约合同承担违约责任。在张某与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案中，生效判决也认为：“本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关规定对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告同力创展公司故意违反预约合同。”

【实务问题】：

当事人对于本约合同未能订立是否须承担违反预约合同的违约责任，是一个较为难以认定的问题。一般认为，即使存在预约合同，本约合同的订立仍须当事人意思表示一致。当然，对于预约合同中就本约合同的内容已经作出的约定，当事人在订立本约合同时应予承认并遵守，但对于未在预约合同中约定的条款，则仍需当事人达成一致。不过，虽然当事人有进一步协商的机会，但因有预约合同的存在，当事人仍有诚信磋商的义务。当事人在磋商订立本约合同时违反诚信原则，就应认定构成违反预约合同。《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。可见，当事人一方承担违反预约合同的违约责任，须以可归于责该当事人的事由导致本约合同未能订立为前提。而判断当事人的行为是否具有可归责性，则须以是否存在违背诚信原则的行为为依据。

在当事人经诚信磋商仍不能订立本约合同的场合，不应认定当事人存在违约行为，因此，任何一方均可请求解除预约合同。

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