如何认定诈骗罪的主从犯？——电信网络诈骗的辩护要点（三）

一个涉案金额过亿的跨国电信网络诈骗案，有人被判十五年，有人仅被判处缓刑，量刑差异很大。为什么会产生这么大的差异？

王五组织数百人分工实施跨国电信网络诈骗。其中，业务部门寻找被害人拉进微信聊天群，按写好的诈骗话术发送信息、开设直播平台，然后由“老师”讲授股票知识，“股民”虚构投资获利情况，骗取被害人信任，进而诱骗被害人在虚假平台进行投资，后台服务部门根据被害人转账截图，核查钱款到账情况，并通过地下钱庄将钱款非法占有。王五的犯罪团伙共诈骗被害人6亿余元。

法院判决王五犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年；其他二十名被告人，判处缓刑至十二年有期徒刑不等的刑期。

同一个案件，量刑差距很大，怎样才能争取较轻的量刑呢？

除了自首、立功等情形外，对量刑起重大作用的，就是“从犯”了。

依据《刑法》第二十七条第二款的规定，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

从犯在两个方面对量刑产生影响：

（一）诈骗数额方面

从犯，按照从犯个人参与的诈骗数额作为量刑依据①，这样，从犯的诈骗数额就会减少。诈骗数额减少了，量刑自然轻了。

（二）可以减档处罚甚至免除处罚

比如本案，诈骗数额过亿，属于数额特别巨大，应在第三档“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一量刑幅度内量刑。若是从轻处罚，最轻只能判到十年，不能判到十年以下，但从犯不但可以“从轻”，还可以“减轻”处罚，就可以在十年以下这一量刑档次内量刑，就有判处缓刑的可能性。

还要注意的是，“从犯”是“应当”从轻、减轻处罚或者免除处罚，而自首、立功只是“可以”，“从犯”的力度更大。

那么，怎么认定主犯、从犯呢？

公司化运营的诈骗团伙组织严密，分工明确，一般有多个层级，对主、从犯的认定，应结合案件的具体情况具体分析：

重点考察行为人在整个电信诈骗犯罪行为中是否起到主要作用，是否系诈骗的发起者、纠集者、指挥者、主要责任者，是否参与了犯罪的全过程或关键环节等，注重审查其参加实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等。

对于虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行相对较轻、没有直接造成危害后果的行为人，以及仅参与了犯罪过程中的部分非关键环节的行为人，则认定为从犯。

按照电信网络诈骗犯罪的常见角色分工，本案诈骗分子主要分为发起者、纠集者、指挥者、募集者、培训者、实施者、取款员等。

发起者、纠集者、指挥者，一般是诈骗收益的主要获取者，应认定为主犯。

募集者、培训者，负责人员招聘、培训、业绩考核、工作协调等工作，上传下达，作用积极，亦应认定为主犯。

实施者，如话务员、业务员、取款员，对于整个犯罪活动起次要、辅助作用，获益较小，一般应当认定为从犯。

本案可证，一旦认定为从犯，量刑幅度明显就降下来了，因此，尽量争取被认定为从犯，是一个非常有效的辩护方案。

①诈骗罪从犯犯罪数额的认定有两种裁判观点：

（一）以从犯个人参与的诈骗数额作为量刑依据。

法律依据：《最高人民法院发布10起电信网络诈骗犯罪典型案例 》（2019年11月19日）：“……四、李时权等69人诈骗案……其他一般犯罪成员按照其在犯罪集团中所起的作用及其个人诈骗数额予以量刑。”

（二）以从犯对参与犯罪期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，根据起作用从轻、减轻处理。

法律依据：1.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号):“四、准确认定共同犯罪与主观故意……(二)多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。

2.《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》(高检发侦监字〔2018〕12号:“(四)共同犯罪及主从犯责任的认定……3.对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人，应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任，但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少，认定为从犯，从宽处理。