轻罪辩重罪，逆向辩护由掩饰隐瞒犯罪所得罪辩护为开设赌场罪共犯

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主办律师：梁玮律师 北京市京师（珠海）律师事务所联合创始人

壹

基本案情

34岁的福建张某，是一个年轻貌美的房产中介。2022年6月份，张某为了获取非法利益，将自己名下的一张兴业银行卡通过表舅舅提供给赌博网站，并帮助转移赌资。转账几笔后，张某意识到金额太大，容易发生法律风险，停止了转账。然而，张某表舅被抓获后，对于外甥女张某曾经共同协助转账事宜供认不讳，公安机关对张某以掩饰隐瞒犯罪所得罪立案侦查，经审计，2022年6月27日至7月1日，张某某转移赌资共计96万元。

贰

二孩宝妈，可能判处三至七年有期徒刑

张某的家属找到梁律师时，张某已被检察机关批准逮捕。梁律师随即来到看守所会见张某，张某称使用自己银行卡为上游网络犯罪转账时并不非常清楚对方从事何种犯罪，张某参与转账的次数一共只有两三次、金额却达到九十多万，张某在看守所内也打听了一些定罪量刑的概况，清楚自己犯罪金额决定了量刑会很重，想到家中还有两个年幼的孩子长期无法得到母亲的爱护，张某绝望到自杀，幸好被管教及时抢救。同样作为两个孩子的母亲，梁律师非常能够理解张某此时焦急的心情，并安慰她一定会尽力帮她早点回家。

然而，梁律师经过调取当地法院、同类别、同时期的掩饰隐瞒犯罪所得罪案例，发现该地区对此罪名的案件几乎无一例外判处实体刑，也就是当地法院不可能根据张某的客观情况网开一面适用缓刑。

根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；因此，在没有自首、立功等法定从轻、减轻处罚量刑情节情况下，根据其犯罪金额计算，其法定刑会在5-7年之间，刑期过重。

叁

尝试变更“帮信罪”，希望落空

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

梁律师经过反复研判、论证该案的事实与证据发现，本案的情形也基本符合“帮信罪”的构成要件，因为掩饰隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪本身在构成要件方面是存在诸多相似之处的，如果可以按照帮信罪归罪，刑期可以降到三年以下。

然而，在与司法办案人员沟通后得知，对于该类案件的定性，在当地办案实务中有一个统一的做法，就是提供刷脸或转账行为的，一般均认定为掩隐罪；提供银行卡，未参与刷脸或转账的，一般均认定为帮信罪。因此，变更帮信罪的希望基本破灭了。同时该案事实基本清楚，证据确实充分，也早已经批准逮捕，客观来讲，并无无罪辩护的空间。

肆

逆向思维，轻罪辩护为重罪，但量刑减轻

这时候梁律师想到了另外一个辩护策略，就是变更为重罪“开设赌场罪”共犯，并争取从犯认定。根据刑法第三百零三条规定：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

据此，如果法院判决张某构成开设赌场罪，其法定刑为五年以上十年以下有期徒刑。因此，开设赌场罪的刑期显然相对于掩饰隐瞒犯罪所得罪要重很多。

然而，《中华人民共和国刑法》第二十七条，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院2021年最新实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（五）对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

结合上述《关于常见犯罪的量刑指导意见》当中的：（七）对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。1.如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；2.如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；3.因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%。（八）对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。（十）对于退赃、退赔的，应当综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。对抢劫等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。（十三）对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。（十四）对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。

结合上述量刑规范，如果能成功将张某罪名变更为开设赌场罪，并认定为从犯，张某的最终刑期有可能降为二年以下有期徒刑。于是梁律师将这个大胆的想法告知张某及其家属，得到了他们的认可和书面同意后，梁律师开始着手梳理案件事实、证据、法律法规。

伍

“掩隐罪”与“开设赌场罪”罪名差异

其实开设网络赌场罪共犯与掩饰隐瞒犯罪所得罪之间在构成要件方面是存在很多交叉共性的。如果没有与开设赌场的人事先通谋，且明知自己转账的资金系开设赌场的人的犯罪所得，而通过转账的方式将钱款进行转移，隐藏的，更符合掩饰隐瞒犯罪所得罪构成要件；如果事先与开设赌场的人共谋分工，其主要任务就是为赌场转移赃款，或者通过资金支取等方式，参与到赌场的实际经营和赃物处理，则更符合开设赌场罪构成要件，并且，从张某的共犯参与程度与犯罪地位来看，很有可能认定为开设赌场罪从犯。

因此，同样是为赌场转账的行为，因为主观认知、具体参与的情况以及具体的案情不同，在定罪上会有一定区别，从最终判处的刑期来看，也具有较大的差异。

陆

寻求突破口，成功辩护

在认真查看张某案件证据材料后，梁律师发现张某做的几次“关于其与开设网络赌博团伙共同犯罪主观明知方面”的笔录中，张某含糊不清，多次修改笔录内容。第一次笔录称“对于表舅让其提供银行卡并转账的用途并不知情”、第二次笔录称“大概猜的出来表舅让其转账的用途是网络赌博”、第三次笔录称“明确知道自己在配合境外开设网络赌场团伙进行资金转移，扮演了帮助的角色”。而多份笔录内容不一致时，司法机关会采纳哪份笔录证明的事实，决定了张某的罪名。

这个网络赌博案件上游犯罪金额几千万，根据犯罪金额全案对比考量，张某涉案金额相对来说是较小的，加之认定从犯、认罪认罚等法定、酌定从轻、减轻量刑情节来看，认定为开设赌场罪的共同犯罪中的从犯，最终刑期对被告人更有为利。

显然，这是一场冒险的辩护，但也值得去尝试。张某庭审认可了第三份笔录内容的真实性，且该笔录内容与其他证据之间相互印证、相互关联，最终也被法院合议庭所采纳，判决张某构成开设赌场罪，认定从犯，判处有期徒刑十一个月，并处罚金四千元。判决宣告之时，张某刚好羁押期满，得以释放。

很多人对刑辩律师有一种误解，认为刑辩律师在刑事案件中能起的作用微乎其微。梁律师认为，大多数刑事案件，只有律师足够专业、足够认真对待，总能在众多纷繁复杂的案件事实与证据、适用法律等方方面面找到对当事人有利的辩护策略，不论是罪名方面、刑期方面、涉案财物或罚金方面等各个维度争取的权益，当然，这也基于当事人对律师足够的信任和辩护律师足够的专业与负责。

柒

作者简介

梁玮律师

北京市京师（珠海）律师事务所联合创始人、刑事法律事务部主任；前检察机关公诉人，专注刑事案件办理12年，独立办理疑难复杂刑事案件500余件。在刑事辩护、刑事控告、民刑交叉法律事务、企业刑事合规业务以及区块链、虚拟货币相关法律事务领域具有丰富的经验。代理过多起有影响力、疑难复杂的刑事案件，累计为20余位当事人成功取得无罪辩护结果，所代理案件大部分能得到无罪、罪轻或缓刑等有效辩护结果。

成功案例：

● 为33亿非法采矿案辩护，成功争取到缓刑判决。

● 为某百万涉案金额开设赌场案辩护，成功认定为从犯，量刑有期徒刑十一个月。

● 为收购他人窃取的茅台酒，涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪案做到无罪辩护。

● 为某职务侵占罪一案取得无罪辩护结果。

● 为某千万金额挪用资金罪、敲诈勒索罪、职务侵占罪发回重审一案辩护，成功减少 5 年半刑期。

● 为某煤炭集团21亿非法采矿案，争取到缓刑判决结果。

● 协助企业制定并完成企业合规整改计划，取得刑事合规不起诉的理想结果。

● 协助多起拒不执行判决、裁定罪案，取得不起诉或缓刑结果。

● 成功办理某非法占用农用地罪案件不起诉结果。

● 为量刑12年敲诈勒索罪案，达到检察院撤回起诉做出不起诉决定的满意结果。

●为企业家故意毁坏财物罪、非法占用农用地罪、开设赌场罪、高利转贷罪一案成功辩护，帮助企业家脱罪并使其企业回归正常经营。

● 开设赌场罪二审案件辩护，提出新的辩护思路并被二审法院采纳，将其刑期由三年六个月变更为三年有期徒刑。

● 为某地知名资产评估公司提供虚假证明文件罪一案辩护，最终获得缓刑判决的满意效果。