待岗违法吗？

01

待岗绝对是这几年在劳动法领域一个热词。

但是无论在《劳动法》还是《劳动合同法》中，都根本找不到待岗二字。

如果以“待岗”为关键字在中国裁判文书网上进行检索，检索结果为10万+。

我无法查看如此多的案例，但是从最近和之前看到的案例，总结下来，至少有以下两种情况安排员工待岗，合法性概率很大。

02

一、依据《工资支付暂行规定》第十二条，因用人单位停工、停产，安排劳动者待岗

这个是在实践中最常见的一种待岗情形。

公司因业务停滞，无以为继，停工停产给劳动者放长假。

除待岗的第一个月需正常支付工资外，待岗期间其他月份，工资待遇一般是当地最低工资或最低工资的一定比例，有的叫待岗生活费。

这种待遇，会直接造成劳动者的收入锐减，无法满足日常生活需要，只能另谋职业。

尤其对于高薪行业和管理类岗位，杀伤力极大。不论你是月入5万还是月入10万，一律按照最低工资支付。

这可要了卿命。

但是从合法性上，并不是所有的停工停产安排员工待岗都是合法的。

因为有的用人单位是挂羊头卖狗肉。

如安排单个员工或几个员工待岗，但是其他员工正常工作。这不是真正意义上的停工停产。

另外公司是否真的经营困难，是否有停工停产的客观必要性？

第三，公司是否履行了民主程序，是否通过文件正式进行了书面通知？

关于必须是用人单位全部停工停产还是部分（业务线）停工停产，并没有明确规定。

在部分地区的司法实践中，也支持业务线、产品线的停工停产安排劳动者待岗。

二、因拒绝参加岗位竞聘或岗位竞聘失败，用人单位安排待岗

在最近看到的上海、北京、广州、天津的案例中，因岗位竞聘失败或拒绝参加岗位竞聘，导致被安排待岗的判例中，用人单位胜诉比例极高。

这有点颠覆了我之前的认知。

因为我一直认为只有停工停产可能才是待岗合法的唯一依据。

因岗位竞聘问题安排待岗在《劳动法》或《劳动合同法》以及“法释〔2020〕26号”等法律法规中，均无任何规定。

在用人单位因竞聘问题安排劳动者待岗胜诉的案例中，岗位竞聘被认定为企业合法的用工管理权，总结符合以下几点要求：

1）岗位竞聘的制度或方案履行了民主程序并进行了有效公示；

2）岗位竞聘过程公开透明，留存相关岗位竞聘的证据；

3）劳动者因岗位竞聘失败，用人单位提供了其他岗位选择；

4）劳动者拒绝参加岗位竞聘，经用人单位多次安排均拒绝参与；

如果不符合以上情形，因岗位竞聘问题安排员工待岗的合法性仍存在很大不确定性。

03

对于岗位竞聘属于企业用工管理权，老曾可以认同，但是因岗位竞聘失败或拒绝参加岗位竞聘，可以安排劳动者待岗，我个人持保留意见。

除了《劳动合同法》第四十条描述的三种情形外，岗位（工作内容）作为劳动合同的必备内容，如要变更，一般应该遵循《劳动合同法》第三十五条协商一致的原则。

用人单位的用工管理权理应构筑在《劳动法》和《劳动合同法》的体系框架之内。

从待岗的实际情况看，因为单位并没有根据双方签订的劳动合同提供工作岗位并支付约定的劳动报酬，应为临时性变更劳动合同内容。

如果劳动合同解除需要严格遵循法定理由，那对于劳动合同的变更，不也应该遵循相关规定吗？