个人炒外汇不存在违法犯罪，但搭建平台让别人炒外汇可能涉嫌犯罪

个人炒外汇不存在违法犯罪，例外：搭建平台让别人炒外汇可能涉嫌犯罪——期货外汇犯罪辩护31

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

注：本文原创，未经许可，不得转载

在上一篇文章中，笔者个人在境内购买数字货币在境外转化为其他币种是否构成非法经营罪？进行论述，那么可能还会有些朋友会问，既然不够成犯罪，那个人炒外汇的行为是否是违法行为？

若要回答这个问题，我们先来区分一下违法与犯罪的区别。

违法可以分为行政违法与一般民事违法。

行政违法行为是违反国家国务院及其下属部门制定的相关法律法规的行为，行政违法要受处罚或罚金，一般体现的是国家与个人的关系，具有公权性质。

一般违法行为可能是民事违法行为，也可能是行政违法行为，民事违法行为就是违反民法法律规定的行为，包括商法，民法，姻婚法，继承法，经济法等一系列相关法律法规。民事违法责任有赔礼道歉，赔偿损失，停止侵害，排除妨碍等。这里一般体现的是个人之间的关系，具有私法性质。

犯罪则必须符合我国《刑法》关于犯罪的规定，要严格遵循罪刑法定原则，必须具备以下特征：

第一，犯罪是危害社会的行为。行为对社会的危害性，是犯罪最本质的特征。

第二，犯罪是触犯刑律的行为。也就是说危害社会的行为必须同时是触犯《刑法》规定的行为，才构成犯罪。

第三，犯罪必须是应受刑罚处罚的行为，只有应受刑罚处罚的危害社会的行为，才被认为是犯罪。

上述特征是确定任何一种犯罪必须具备的缺一不可的条件。

《刑法》同时还规定，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。这就说明，行为的情节和对社会危害的程度是区分违法和犯罪的界限。

通过上述的区分后，再来看一下个人炒外汇是否违法？

《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。据此，定罪处罚都应以刑事法律明文规定为前提。如果法律中并未将某种行为规定为犯罪，那么即使其具有社会危害性，也不能定罪处罚，俗称“法无明文规定不为罪。”

根据现行法律，我国并有限制公民个人的此种投资行为，就像2017年9月中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》在国内被禁止的虚拟代币发行融资，但并没有禁止公民私人间进行点对点代币交易，也不禁止公民投资海外的虚拟货币项目、在海外虚拟代币平台进行交易。

而在1994年证监会发布《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》外汇保证交易没有被承认，但是2006年时开放过一次的，2008年6月12日又叫停了，中国银监会在其网站发布了《中国银监会办公厅关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》，正式叫停外汇保证金交易。银监会通知称，银行业金融机构在相关管理办法发布前，不得开办或变相开办外汇保证金交易业务。在本通知发布前已开办外汇保证金交易业务的银行业金融机构，不得再向新增客户提供此项业务，不得再向已从事此业务客户提供新交易(客户结清仓位交易除外)。

从以上的通知中可以看出，限制的是机构之类开办外汇保证金的业务，并没有法律禁止公民个人在海外投资的行为，但是由于国内未完全开放外汇保证金业务，我国并没有公司或机构自己组织公民进行外汇交易。也就是说如果你投资外汇，平台的风险是需要你自己承担的。

所以可以明确，外汇交易是一种全球性金融投资方式，在国际金融市场每天的交易金额巨大，今天的外汇市场规模已远超股票期货等其他金融市场，现已经成为全球最大的金融市场。而目前海外的外汇交易机构一般是接受严格监管，比如全球知名监管机构：美国NFA、英国FCA、澳大利亚ASIC、塞浦路斯CySEC等等。

综上所述，通俗的说，如果你自己会区分正规平台，能保证本金的安全，自己交易，自负盈亏，这个无所谓是否违法，不会有人处罚你。但是如果搭建平台，让别人交易，“吃”别人亏损，必然是违法犯罪的。

写于2020年2月24日星期一

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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护