建设工程领域“背靠背”条款的效力及适用问题

引言

在建设工程领域，“背靠背”条款最早源自1994年国际咨询工程师联合会制定的《FIDIC土木工程施工分包合同条件》第16.3条第2款，现在作为一种特殊的合同安排，在建设工程分包合同中出现得愈加频繁。“该条款通常是指总承包人以其获得建设单位支付工程款作为其向分包人支付工程款的前提条件，具体表现为“承包人收到发包人的款项后再向分包人付款”、“承包人按照发包人的付款的进度或比例向分包人付款”等。“背靠背”条款的目的在于减小总承包人的资金风险，实现与分包人风险共担、利益共享的目标。本文旨在从司法实践角度深入剖析建设工程分包合同中的背靠背条款，探讨其法律性质、法律效力以及实践中的适用问题。

“背靠背”条款的

法律性质

对于“背靠背”条款的法律性质，存在一定的争议一种的观点认为“背靠背”条款属于附条件的条款，另一种观点认为“背靠背”条款属于附期限的条款。

1.“背靠背”条款系附条件条款的裁判观点

中国电建集团湖北工程有限公司、十一冶建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷【（2021）最高法民申4924号】中，法院认为：电建湖北分公司与十一冶公司对案涉工程价款达成《结算协议》约定：“结算款在下列条件全部满足后一个月内支付；十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。”该约定系附承包人支付工程款条件的条款。《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。

2.“背靠背”条款系附期限条款的裁判观点

贵州亿杰置业有限公司、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷【（2016）最高法民终811号】中，法院认为：因案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，无论支付的工程款来源是开发商自筹，还是银行贷款，亿杰公司均为付款义务人，即对于双方约定的4000万工程款，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付。根据《民法通则》第六十二条的规定，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。如果将“施工单位协助开发商办理贷款到帐”的约定视为附条件，则条件成就时，亿杰公司应履行付款义务；条件不成就时，亿杰公司则无需支付工程款。因此，该约定不能认为是亿杰公司支付行为所附条件，亿杰公司支付4000万元只是时间的早晚问题，而非是否支付的问题，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定并无不当。

以上两种观点中，背靠背”条款系附条件条款在司法实践中是主流观点，但对于“背靠背”条款性质的判别，还是需要考虑发包人向总承包人付款是否必定发生以及双方当事人签订合同时的意思表示。

“背靠背”条款的

法律效力

“背靠背”条款的法律效力在很大程度上取决于建设工程分包合同的效力，在分包合同有效的情况下，“背靠背”条款只要是出于双方真实意思表示且不属于承包人与发包人恶意串通损害分包人权益等违背法律强制性规定的情况，在司法实践中一般是被认定为有效的。

银川鹏曦劳务有限公司与中建安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷【（2021）最高法民申1286号】中，法院认为：根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。

太合汇投资管理（昆山）有限公司与中港疏浚有限公司、一审第三人上海中昌航道工程有限公司航道疏浚合同纠纷【（2021）沪民终699号】中，法院认为：中港公司与中昌公司约定了船舶租金支付的“背靠背”条款，即中港公司在收到润宏公司支付的租金后再向中昌公司支付租金。本院认为，涉案船舶租金支付的“背靠背”条款系当事人关于价款支付的风险负担的安排，是当事人对疏浚工程和工程船舶租赁市场资金风险判断的共识，体现了当事人的意思自治，不违反法律法规的强制性规定，应为有效条款，对合同双方具有约束力。

重庆市高级人民法院发布的十个建设工程合同纠纷典型案例之四：四川某建筑公司诉重庆某建设公司建设工程分包合同纠纷案中，法院认为：双方约定的以建设单位支付总包工程款作为支付分包工程款条件的条款，实质上属于“背靠背”条款。该条款系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

需要注意的是，司法实践也存在小部分法院在分包合同有效的情况下，以“背靠背”是排除对方主要权利的格式条款或其违反公平原则、违反合同相对性原则为由认定“背靠背”条款无效的情形。

“背靠背”条款的

限制适用

1. 承包人怠于向发包人主张工程款视为付款条件已达成，承包人应当向分包人支付工程款，且承包人应承担其向发包人积极主张工程款的举证责任

中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷【（2020）最高法民终106号】中，法院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形。

上海城建市政工程（集团）有限公司、武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷【（2020）赣民终958号】中，法院认为：上诉人上海城建公司负有积极向发包人（业主）主张工程款的义务，以确保其与被上诉人武船重工公司的“背靠背”支付条款得以履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求。

2.“背靠背”条款所附发包人付款条件已经不可能成就的，分包人可以排除“背对背”条款的适用，向承包人主张工程款

上海绿地建设（集团）有限公司、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷【（2023）最高法民申160号】中；法院认为：按照《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 总则编若干问题的解释》第二十四条的规定：民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力。因此，双方就返还质保金达成的新约定并未发生效力，绿地建设公司关于依据“背靠背”条款按照总包合同约定返还质保金的主张没有事实依据，不予支持。《结算备忘录》关于质保金“背靠背”条款虽不能成就，但能反映双方存在质保金的意思表示。蒙发公司与绿地建设关于5、7-10#楼签订的施工协议中并无质保金条款的具体约定，一、二审法院参照蒙发公司承包的18#楼工程项目的约定来认定质保金的比例及返还时间并无不当，可以予以维持。绿地建设公司关于质保金的返还条件尚未成就，不应返还质保金的再审理由不成立，本院不予支持。

上海宝冶集团有限公司、上海赛迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷【（2019）鲁02民终8059号】中，法院认为：在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序，建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款”。笔者认为，此时引入对分包人的合理期待利益进行保护的观点进行利益衡平，方法更佳。因发包人明显缺乏清偿能力甚至破产导致“背靠背”条款中发包人支付这一前提条件无法实现，已经超出了分包人签订“背靠背”条款时的合理期待，分包人可以主张排除该条款的适用，要求承包人向其支付工程价款。该情形下排除“背靠背”条款的适用更符合双方签约时的预期，且未加重承包人的付款责任。

“背靠背”条款

约定不明情况的处置

1.“背靠背”条款因付对支付时间节点及付款比例约定不明被法院排除适用

成都建工第九建筑工程有限公司、四川省集胜建筑材料有限责任公司建设工程分包合同纠纷【（2019）川01民终5502号】中，法院认为：合同第9.2条关于付款方式的约定为“按建设单位实际支付此款项的比例及时间同步支付。”案涉工程款依照合同9.2条的约定不能确定具体的支付期限。同时，结合第九建筑公司向集胜公司已付款的支付金额及时间节点无明确标准且付款比例也未与发包单位的付款比例同步的实际，合同9.2条的约定没有亦无法实际操作，属于约定不明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，案涉工程已被实际使用，双方亦进行了工程决算，工程款的付款时间及条件已成就。

2.“背靠背”条款约定承包人根据业主方付款情况支付乙方相应工程款被认定为承包人按照业主方的支付比例在合理期限内付款

重庆高山通信工程股份有限公司与重庆市通信建设有限公司建设工程分包合同纠纷【（2021）渝0105民初7523号】中，法院认为：合同中，双方约定“甲方根据业主方支付进度款情况支付乙方进度款和根据业主方付款情况支付乙方相应工程款”。高山公司确认该条款指的是“通信公司收到款项才支付给高山公司”,因此本院认为该条款系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该条款履行。结合该条款的内容，本院认定，双方应按照通信公司与万汇公司的付款时间及比例付款；即万汇公司向通信公司付款后，通信公司应在合理的期限内按照万汇公司的支付比例付款。

结语/ZHONGWEN LAW FIRM

“背靠背条款”系建设工程领域承包人与分包人间分担风险的常用条款，目前在司法裁判中对其效力其适用问题上仍存在分歧、裁判不一，但为尊重当事人之间的意思自治，原则上应认定“背靠背“条款有效。但“背靠背”条款会造成当事人间权利义务分配的不平衡，因此需要对“背靠背”条款的适用加以限制、审慎适用，以平衡各方利益、维护市场的公平与和谐。