福州刑事律师周兴芳：法院最终判决与检察院量刑建议差距大吗？

被告人何某，男，汉族，1977年2月出生。因涉嫌贩卖淫秽物品罪于2012年6月9日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。

辩护人周兴芳，福建名师律师事务所律师。

检察院建议对何某量刑4-6年。

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

福建名仕律师事务所依法接受被告人何某之妻龙女士的委托，并征得被告人何某的同意，指派我们作为被告人何某的辩护人。我们接手本案后，依法会见了被告人，查阅了卷宗的有关资料，以及参与今天的庭审，对本案有了较全面的了解。对于何某在案件中的案件事实、从轻情节以及悔罪态度等方面提供如下辩护意见：

一、事实部分

辩护人对公诉机关起诉的基本事实不持异议，但敬请法庭注意以下事实：

（一）被告人何某于2012年6月8日贩卖光盘的数量是376张，获利是620元人民币。就上述376张光盘中，有一部分属于淫秽光盘，一部分不属于淫秽光盘。

（二）2012年6月8日，公安机关从被告人何某处缴获的148张光盘中，有一部分属于属于淫秽光盘，一部分也不属于淫秽光盘。从被告人的行为来说，这属于犯罪未遂。

对于从被告人处缴获的148张光盘，根据刑法第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”的规定，确实是由于意志以外的原因而未得逞，应当属于犯罪未遂。

（三）起诉书中对被告人何某于2012年5月至6月期间，在仓山区闽江大桥桥头摆摊贩卖淫秽光盘的指控，只有被告人的供述，没有其他证据予以佐证，尤其是没有鉴定结论，其数额也无法得到充分的证明，其指控不能成立。

（四）被告人何某没有犯罪前科，系初犯、偶犯

被告人何某系初犯，在本案前从未受过任何处分，被告人之所以走上犯罪道路，与他平时法律意识不强和心存侥幸有很大关系。当然，这并不能成为其犯罪的借口，究其犯罪的根源，应该说是与其经济困难、法律意识淡漠有关。如果没有以上因素的促成，被告人可能不会走上犯罪道路，还会继续成为一个对社会有用的公民。因此，可以说比起那些惯犯或罪大恶极的犯罪分子来讲，其主观恶性并不大。

（五）被告人何某能坦白自己的罪行，自愿认罪，有悔罪表现

根据何某的口供和刚才的庭审，被告人何某确实有悔罪表现，认罪态度好的情节。从庭审的证据可以看出，从整个案件的侦查到审查起诉再到审判，从被告人的口供中可以看出，被告人在案发后能够积极主动地向司法机关交代自己的犯罪行为，说明被告人已经认识到自己犯下了严重的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望。在看守所羁押期间，被告人服从管理，能积极协助管理人员开展工作。

（六）从犯罪后果来讲，本案没有造成严重的社会影响，社会的危害没有想象中那么严重

淫秽物品的购买者都是成年人，对于成年人自己观赏淫秽物品在法律上既不是违法，也不是犯罪。被告人贩卖淫秽物品，传播的对象是特定的，与传播对象不特定的比如网上传播、通过影像厅传播等具有较多受众面的传播方式相比，其社会危害性显然没有那么大，目前也没有证据表明其有对他人的生命健康及人身权利构成危害。

最后，从本案犯罪的牟利所得来看，被告人贩卖淫秽物品牟利的违法所得数额微小。从相关证据来看，被告人违法所得不过600来元。

综上，从本案的事实来说，有证据证明被告人贩卖淫秽光盘的数量为376张，违法所得为620元人民币。对于其他数量，只能根据《刑事诉讼法》第四十六条“对一切案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”的规定，不能认定被告人实施了其他贩卖淫秽物品的行为。

二、适用法律和量刑部分

（一）对于被告人何某存放148张光盘（其中有一部分不是淫秽光盘）的行为，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减少基准刑的30—50%。

根据《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见实施细则〉》三、8（2）的规定，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程序、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑。对于未造成后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的30—50%。

（二）被告人主动认罪，且当庭也认罪，可以减少基准刑的10%以下

根据《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见实施细则〉》二、15的规定，对于当庭认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下；依据二○○三年三月十四日最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”

（三）被告人及其家属愿意在力所能及的前提下退赃和缴纳罚金，可以减少基准刑的30%以下

根据《福建省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见实施细则〉》二、16（1）的规定，全部退赃退赔的，可以减少基准刑的30%以下。

（四）建议对何某判处三年以下有期徒刑或者拘役，并对何某适用缓刑

根据《刑法》第七十二条的规定：“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。被告人何某具有从轻或者减轻处罚的法定情节和酌定情节，又不会有危害社会的可能性，符合缓刑条件，建议法庭综合本案事实情况，依法予以考虑适用缓刑。

综上所述，鉴于被告人何某认罪态度好、又系初犯、主观恶性不大、又不会有危害社会的可能性，同时，也为了挽救一个迷途知返的公民，真正落实“坦白从宽、抗拒从严”的政策，真正体现“惩罚与教育相结合”的原则，给被告人一个改过自新、重新做人的机会，敬请合议庭对其从轻和减轻处罚，并适用缓刑。

以上辩护意见恳请合议庭予以充分考虑。

三、最终判决

2012年12月6日，福州市某某区人民法院作出判决：

本院认为，公诉机关指控被告人何某犯罪情节严重，证据不足，不予采纳。被告人何某身上的淫秽光盘140张，尚未被公安机关查获，系犯罪未遂，依法给予从轻处罚。辩护人对被告人认罪态度的辩护意见有理，予以采纳。判决如下：

被告人何某犯贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。