数字环境下权利用尽原则扩张适用的法经济学分析

文/吴桂德

摘要：数字时代背景下有关数字作品交易和再转让的正当性，以及著作发行权用尽原 则在数字网络环境中的适用问题在法律实务界和学界备受关注。故此，基于权利用尽原则的理论内涵及其适用效果的法经济学分析，特别是成本与收益的比较考察后可知，不仅于传统有形载体领域，而且在数字网络环境中也有其适用的正当性。进而遵循经济效率原则并结合我国现行法，呼吁在我国《著作权法》第 10 条第 1 款第 6 项的发行权部分增设权利用尽原则的具体规定之同时，通过《著作权法实施条例》和相关司法解释，将发行权的调整范围适当扩张至数字网络环境。就此，一则从制度层面明确所谓“数字权利用尽原则”适用的经济正当性，二则促进我国数字经济的进一步发展。

关键词：数字作品；发行权；权利用尽原则；法经济学分析；著作权法

一、引言

随着数字化技术的发展，数字作品交易当前在全球范围内兴起。在市场交易中会产生的问题是，这些数字作品能否合法再转让？就此，著作发行权权利用尽原则的适用会起到重要作用。而该原则适用的核心思想即是，著作权人的发行权在作品载体及其复制件首次销售时用尽，买受人从而可就该作品及其复制件在市场上自由再转让并获取相应经济利益。如此，通常会形成不受原著作权人控制的二手市场：例如实践中的二手书籍、软件作品以及音乐作品 等的交易。同时，本文所讨论的数字作品交易 是指，用户通过网络直接将数字作品下载到个 人的电子设备终端，其间在技术措施保障下产 生了相应复制件 “所有权（控制权）”的实质 性转移；而不包括在线（ Streaming ）浏览或播 放等通常在我国法律中由信息网络传播权所调 整的情形。 近年来在我国实务审判中，也有例 如 “在 NFT 技术措施保障下可产生数字商品所 有权转让之效果 ”的提法， 且法院认为实务中流 通的数字作品应属于数字商品。 由于存在边际 成本更低的二手商品交易，原来初始市场的经 济利益自然会被二手市场所划分。这种利益分 配模式的正当性在传统有形作品载体交易领域 已获得广泛认可； 但问题在于权利用尽原则可否 有条件地延及数字网络环境？即，法经济学维 度而言，数字作品的再转让是否具有经济正当 性？

通常，在有形作品载体领域，二手商品因外观老化而难以代替新品。但在以数字化存储为主的网络交易领域，除了一些数字作品版本的新旧，一般不存在因长时间使用而产生的作品载体老化问题。例如，从外观和功能使用上而言，很多已使用过的二手数字作品质量与全新的数字复制件相差无几。以至于该复制件可代替新品，从而导致二手数字作品交易市场与初始市场的竞争。就此，有关数字作品再转让 以及发行权权利用尽原则适用问题之讨论以欧 盟 “ usedsoft ”案为契机，近年在业界颇受关 注。 该案中，欧盟法院认为，从经济角度考虑， 有形的软件作品复制件与无形的软件 作品复制 件的转让应当一视同仁，即其一定程度上认可 所谓 “数字权利用尽原则”的 适用。 但欧盟 法院在最新的判决中就该原则在数字网络环境 中的扩张适用问题，又出现前后不一致的态度， 也引起各方持续讨论。 目前我国学界与实务界 就权利用尽原则在数字环境中的扩张适用问题， 虽已有法教义学或比较法视角的探讨与分析， 但少有从法经济学维度进行深入思考。 因此， 本文将基于法经济学维度就此进一步展开。即， 主要通过对权利用尽原则理论内涵的经济学分 析，及其在数字化环境中适用的社会成本与效 益分析，论证该原则适用的正当与否问题，进 而或有必要调整我国相应的制度安排。

二、著作发行权权利用尽原则的理论内涵及其经济分析

一方面，下述先基于著作发行权权利用尽原则的内在理论，较为宏观抽象地考虑其内在的经济原理。另一方面，例如就数字网络环境中著作权权限的大小问题，通过帕累托最优分析模式的运用，作进一步的宏观经济衡平比较 分析，希冀寻得著作权人与买受人以及社会公众之间利益划分的经济平衡点。

（一）著作发行权权利用尽原则的经济背景

1.权利用尽原则的理论基础简析

著作发行权权利用尽原则的适用通常基于三个基本理论：即财产理论、酬劳理论和交易安全理论。其中，譬如基于财产理论，认可买受人对已投放市场作品载体所有权的占有，同时反对著作权人将控制权延伸至该作品载体的进一步分销或再转让活动。因而，前述所有权与著作权之间的关系即可由此解释。至于酬劳理论的内容则与法律和经济衡量的正当性最为接近。且该理论必须与报酬保护理论或利益分享理论以及权利用尽原则本身的实务适用相结合而理解；若此，既能保障在首次销售中著作权人的利益，亦可实现经其同意之后发行权的用尽。就此，作者获得应得的酬劳，也实现了权利人行使发行权的立法目的。再者，根据后续的交易安全理论，经合法销售后的作品载体可以在市场上不受原著作权人限制而进一步自由再转让。与其他两种理论内涵相比，酬劳理论更适合运用法经济学的分析范式介入分析。因为该理论是从直接相关的经济角度出发解释权利用尽原则的适用问题，所以更为合适。

2.酬劳理论的经济分析

酬劳理论是基于首次销售作品或其复制件之发行权的有偿使用。同时，我国现行法规定的著作发行权本身也旨在让作品的作者有机会获得创作的报酬。就此，不仅作品得到了利用，而且著作权人通过行使其财产权能获得相应经济利益。而问题在于，著作权人的经济利益应该在多大程度上得到满足？为此，从酬劳理论角度考虑，发行权的行使只限于首次销售时的一次性支付，之后权利人则无法再主张。如此安排，有经济上禁止重复报酬与保障交易安全的双重考虑。因为著作权人不应参与后续市场行为，尤其是在二手市场，否则容易形成著作权人的垄断地位。而且著作权人的这种垄断地位很可能会被滥用，比如为作品设定“不公平”的统一定价，进而损害所有权人以及后续潜在买受人的经济利益，并妨碍该作品复制件在市场上的进一步流通。加之，在数字技术加持下的网络领域容易产生规模效应，显然会让这种垄断的危害更加放大，所以更应当慎重。另外，经济维度进一步考量，数字作品的市场交易成本在这种情形中将明显增加，甚至在最坏的情况下有可能出现市场失灵。

因此，权利用尽原则更被认为是对著作权的限制，即该原则将著作权人的权利限制在首次使用发行权时；也即，通过这种方式阻止了著作权人对作品及其复制件的持续控制而获利，进而保障作品后续自由再转让与经济利益分配。此间，著作权人已然通过首次销售获得了合理的给付报酬。所以，上述酬劳理论的解释目的就此得以实现；同时也实现了保障商品（作品）市场交易安全的目的。

基于上述分析，若仅从酬劳理论视角抽象考虑，权利用尽原则既适用于有形载体领域，也具有在数字网络领域中适用的正当性。因为无论是在有形还是在无形领域，著作权人在首次销售时同样都已获得合适的报酬。当作品载体及其复制件在市场上被交易时，必须避免重复报酬的情形出现，以便实现著作权人、买受人以及社会公众之间经济利益的平衡；进而实现酬劳理论以及交易安全理论的解释目的。

（二）经济平衡视角下数字网络环境中的著作权权限

我国《民法典》第123条明确规定了相关知识产权客体受法律保护，因而著作权作为典型的知识产权当然也是受保护的对象。进言之，根据“知识产权法定主义”，权利人所享有著作权的经济利益之固定应当由法律规定。同时，这种法定经济利益的边界处于作品的首次发行时，即权利用尽原则适用之后，原权利人就无权干涉合法买受人基于该载体之所有权的处分；而且著作权持有人抑或是其他合法受让人可以通过每一具体作品的复制件或原件的所有权转让而获得相应的经济利益。就此，权利用尽原则的适用在有形载体领域与作品载体的所有权紧密相连，由此可实现作品的著作权人与作品载体的所有权人之间的利益平衡。也即，权利用尽原则可划清著作权人与所有权人之间的权利界限，进而明确各自的利益范围。

然而，问题在于：上述有形载体领域的利益平衡可否同样延及数字网络环境中作品复制件的交易？通常消费者可直接通过网络下载相关数字作品。而且在我国目前司法实务中已认可例如以NFT（Non-FungibleToken）为代表的在特定技术条件下的所谓“数字商品所有权”。对于所有权抑或产权在法经济学维度的意义，正如美国法经济学者波斯纳（RichardA.Posner）教授所言：“有关（财）产权的界定不过是模拟市场自愿交易的强制交易，以便节省交易成本。”即，为便于市场商品流通与降低交易成本，从法律制度上事先给相关客体权益划出范围。然而，目前在我国现行法上还没有与上述有形载体领域所有权制度相似的所谓“数字所有权”的立法规定。反之，如此背景下如何妥善界定著作权的权利范围也就更为重要。也即，相较于所有权而言，著作权在数字作品复制件交易中的范围或者其扩张程度如何？就此，即便目前我国学界已多有讨论，但仍存有疑问。因而，有必要通过下述典型的经济分析模型，例如帕累托最优模式的衡量，对“数字权利用尽原则”的适用问题作进一步思考。

为实现所有权人与著作权人之间的利益平衡，理想状态是达到帕累托最优（或称帕累托效率，英文：Paretoefficiency），这一般被认为是市场运行最佳状态的实现。前述情形通常出现于实现完全市场竞争的情况下。例如，如果立法者已对著作权的范围及权利行使进行了明确定义，那么市场这只看不见的手将确保其实现可用资源的最佳配置。其间，权利用尽原则的适用起到了重要作用。因为该原则的适用将促使相关作品原件及其复制件在市场上合法自由流通，且著作权人的垄断地位也就被瓦解，从而实现市场整体的交易自由。譬如实务中借着数字网络技术发展的东风，近年我国“起点中文网”平台以独占许可的方式获得大量网络文学写手的著作权，成为海量网络文学作品的合法权利人并形成行业内垄断地位，进而通过诉讼维权的方式极力打击（包括潜在的）竞争对手，滥用市场支配地位，扰乱竞争秩序，已成为不争的事实。就此，数字权利用尽原则的适用适逢其时，随着大量二手数字作品的合法自由流通，至少能在缓和网络平台垄断和优化网络营商环境方面发挥一定作用。进言之，该原则也会促进市场的充分竞争以及市场活力，从而使得作品市场尽可能实现上述帕累托效率状态，并促进社会整体福利。根据现有文献可知，传统权利用尽原则的实务适用已然符合帕累托最优的预期，即经济维度视之，相关市场参与主体能就此达至利益平衡状态。因此，随着该原则的适用，基于交易习惯而形成的二手有形抑或无形商品的市场交易不仅具有法律上的正当性，而且能促进社会整体之帕累托效率状态的实现。

另外，需进一步指出的是，帕累托效率实质追求的是一种有效的竞争（通常理想状态是完全竞争），进而提高动态效率，及其衍生出的社会福利的整体改善。因此，人们考虑问题必须从社会整体状况出发；这也意味着社会成员之间的福利并不是一成不变，而是动态变化的，且这种变化在当今数字时代更为明显，特别是在数字作品出版发行领域。从长远来看，由于目前数字作品交易频繁，其流动自由和数字市场的完全竞争也符合帕累托效率状态。同时，这也在实践运用以及理论讨论层面得到进一步印证；而且在数字网络环境中，由于相应损耗的减少以及二手商品价值量的增大，加之网络的规模效应，数字作品的合法买受人可以从其再转让中获得更多经济利益，从而提升整体的社会的资源利用率及福利。据此，应当将权利用尽原则从有形载体领域扩张（包括有条件地扩张）至数字网络环境。若此，原有的著作权人与所有权人间的经济利益平衡在这一新兴领域中也将得以持续。

（三）小结

基于上述权利用尽原则所蕴含的酬劳理论和帕累托效率之法律和经济的初步分析，可大致认为权利用尽原则在数字网络环境中有其适用的正当性。但上述已提及的著作权与所有权之间的利益平衡具体应如何转移到数字网络领域？以及前提条件是什么？此类问题不仅需要从经济方面考虑，还要兼顾法律的稳定性和技术的发展。一方面，从经济分析的角度看，目前数字权利用尽原则的适用问题仍缺乏足够的实务经验和精确的统计材料做支撑。另一方面，数字时代著作权与所有权之间权利范围之分界线的确切位置，仍需要法律和技术方面的综合考虑。尽管如此，上述初步的经济分析已提供了一个基本结果：即，权利用尽原则至少也可以是在数字网络环境中平衡作品著作权人和作品载体合法买受人间经济利益的一种手段。

总之，经由上述宏观经济维度考察可明确的是，一如传统有形载体领域所有权与著作权之间的法律界限设置，在数字时代也应该适当限制著作权，以实现社会整体经济效益的最大化。根据上述酬劳理论和帕累托效率的经济分析可知，亦如有形载体领域，在数字网络环境中通过权利用尽原则的适用抑或有条件地适用，进而对著作权进行适当限制，具有社会经济意义上的合理性。

三、权利用尽原则在数字网络环境中适用的成本与收益分析

无论从法律还是经济角度看，当前著作权制度下有形作品载体的市场再转让通常具有意义，而问题在于数字时代对此需要在制度上进行多大程度的调整。因而或可将权利用尽原则在数字网络环境的扩张适用问题作为著作权领域的典型例证分析。即，权利用尽原则的扩张适用是指著作权法可以在何种程度上影响或限制数字作品复制件的进一步使用？就此，德国法经济学者沃夫冈·凯尔博（WolfgangKerber）教授认为，一般法律和技术维度主要有三种限制类型：第一类，直接基于著作权法的条文限制；第二类，是基于买卖双方所签合同的约定，特别是在标准格式合同的框架内；第三类是基于技术限制实现，即通过技术手段限制作品复制件的某些用途或者直接限制其转让。从经济维度看，这三种类型的限制将分别导致著作权人、买受人和社会公众之间的不同利益分配。就如何平衡利益与法政策选择而言，微观经济学维度的成本⃞收益模型是较为适当的理性思维和决策方法。因此，为厘清社会整体效益和更准确地进行价值衡量，有必要借助下述成本与收益分析范式就此具体展开。

（一）成本

成本方面主要着眼于权利用尽原则在数字网络环境中适用所产生的社会成本。即，以有形载体复制件再转让所产生的社会成本为参照，数字作品复制件再转让所产生的社会成本从经济维度观察又如何？

1.横向差异化定价受阻

首先，发行权权利用尽原则的适用将弱化著作权，因为在作品原件或复制件首次合法转让后，买受人可不经著作权人同意而后续自由处分之。通常，著作权人可以从首次销售中适当收取许可费用。如果著作权的控制范围扩大，例如不仅局限于首次销售时，那么相关权利人可通过例如差异化定价的方式从该载体转让的各级市场中获得更多的经济利益。就此，权利用尽原则的扩张适用，也将导致著作权人在数字网络环境中控制力的弱化以及获利的减少。弱化的著作权保护意味着横向差异化定价的可能性降低。差异化定价通常可分为三个阶段：第一阶段：完美的差异化定价；第二阶段：自我选择；第三阶段：细分。实践中典型的例证即是权利人为潜在的私人用户、企业用户抑或学生用户，就相同商品设定不同价格。具言之，差异化定价基于权利人对著作权的绝对控制，其通过著作权的持续支配性行使从而控制作品复制件的初始以及后续市场分配。而权利用尽原则的适用恰好会影响到上述价格布局，以上述第三阶段为例，因为买受人很可能从定价便宜的市场区域获得商品，进而转卖到售价更高的市场区域并赚取之间的差价。相较于完全垄断的价格协议，著作权人可通过横向差异化定价的方式获取更多的利润。因为有些经济能力较弱但购买意愿强烈的消费群体就此可以有能力承担。就此，权利人既可销售更多的作品复制件，同时也能间接增加社会的经济效益。但权利用尽原则的适用不仅会弱化著作权，也会影响权利人差异化定价策略的实现，这在因根据IP地址归属仍具有国别与区域管辖差异的数字网络环境中亦然。

2.纵向价格分配效率受损

再者，若适用权利用尽原则，除了上述著作权人横向差异化定价受阻的市场成本，还需要考虑其适用对纵向价格分配效率的损害。如果假定权利用尽原则不适用于作品原件或其复制件的转让，那么著作权将会得到很大扩张。若此，权利人通常会建立一个合适的销售系统，以实现尽可能多的盈利。例如，历史上在美国判决的“Bobbs-MerrillCo.v.Straus”一案中，权利人硬性要求以全国统一价的方式出售及转让其作品复制件的价格，如此就形成了著作权人的纵向价格垄断。诚然，即便作品复制件的价格在进一步转让中受到限制，但这种“一刀切的”固定价格或也可带来相应经济效益与分配效率的提高。因为实际上若有明示的价格信息，则无需买受人花时间精力再去打探，从而可节省交易的信息成本。然而，权利用尽原则的适用则影响了作品原件或其复制件价格分配的效率。因为该原则的适用限制了著作权的行使范围，以至于进一步影响了上述价格分配系统在传统有形领域或是在数字无形领域的市场运行。

通常，纵向价格限制也可以提高效率。即便相应的纵向价格限制策略可能会引发竞争问题，也可以保证分配系统的效率。但如果权利人滥用其权利，通过纵向价格限制，如固定价格、选择性或独家分销等纵向限制，则会成为非法竞争行为。同时，这种垄断地位可能会对大多数消费者的利益产生负面影响。但是，可以在没有不正当竞争问题的情况下使用合适的价格限制，从而出于经济原因实现特定区域的效率分配目的。而且欧盟和美国的竞争法长期趋势是对纵向限制持积极态度；但由于纵向限制潜在的反竞争影响，大多数经济学家不建议纵向价格限制应直接归类为竞争措施；相反，它们应该在实践中间接使用。若适用权利用尽原则，那么无论是在有形载体领域还是在无形数字网络环境中的纵向价格分配系统也就无用武之地。

3.短期内作者创新动力不足

通常，著作权保护越强，对作者的激励就越大。若没有对著作权人法律上的制度激励，社会上的创造性活动和艺术成果产出就很有可能减少，从而导致整体社会福利的损失。相反，相应的知识产权扩张和加强都可以或多或少激励创新，从而增进社会福利。所以出于整体考虑，社会也应当承担这些激励成本，以保证创作者的长期创造力及社会活力。

然而，权利用尽原则的适用弱化了著作权。该原则适用后意味着权利人授予或转让权利的经济优势的减弱，即著作权范围的缩小将导致对著作权人经济激励的减少，从而使得著作权人较之前而言获得更少的经济补偿。短期来看，随着权利用尽原则的适用，许多创作者由于得到的报酬减少，而导致其对科学、艺术、文学等创作动机逐渐减弱。比如出于功利主义考虑，在预期经济收益下降时许多平台的网络写手的数字作品产出也会受影响而减少；进而很有可能在一定程度上影响文化市场的繁荣。更有甚者，会导致一些领域的创作者靠此无法谋生，而选择放弃其创作生涯或转行。若此，今后文化市场上优秀作品（包括数字作品）的产出很可能会越来越少，相应的社会福利也会受之影响，进而成为整个社会必须为之承担的成本。但这种成本承担的经济风险对个体而言还是可以转嫁抑或弱化的。譬如，国家出于整体文化市场长期发展的考虑，在一定时间内为文化市场从业者提供如各种财政补贴抑或税收减免等措施，进而间接承担例如个人或企业破产的风险。

（二）收益

同时，收益方面主要基于整体社会福利改善与提高数字市场效率等进行权衡考虑。

1.提高数字作品利用率

通常，随着权利用尽原则的适用，市场上作品原件或复制件的转售价格要比原价低。一方面，因为这些作品载体已经被使用过，存在折旧情形；另一方面，也由于著作权人发行权用尽不能继续控制其分销与定价。因此，该作品可供更多人使用，特别是许多经济支付能力不强的人也愿意购买。就此而言，权利用尽原则的适用扩大了作品载体使用的可能性，并能提高数字作品的利用效率。从长远看，整个社会都将从数字作品的市场流动以及数字市场的扩张中受益。申言之，数字作品本质上承载着的是特定信息。从经济视角看，信息的价值取决于通过必要的信息交换，使获得信息产品的具体个人福利值的增加。如果商品以最佳方式生产，那么信息的最佳价值是其社会价值的实现，即每条信息都应该比其生产成本更有价值。当然，同样作为信息商品的数字作品通过技术手段在市场交易中也应遵循这一规则。而权利用尽原则的适用更是保障以及促进了这一规则，因为就此市场可以更加横向扩展。若此，会有更多消费者购买新的或使用过的信息载体，并提高其使用效率。也即，有更多人能消费含有著作权的信息内容。在此意义上，增进社会福利的经济目的也得以实现。

此外，随着权利用尽原则的适用，著作权人的价格垄断被破除，因而初始市场和二手市场之间的作品及其复制件的价格通常存在差价。即，初始市场上的作品及其复制件因质量好和具有新颖性，价格一般较二手市场要高。与前述垄断者固定单价的情形相比，随着该原则的适用，无论是物理有形市场还是数字市场上所能提供的著作权商品显然会增多，出现更多被重复利用的可能。而且这种效益可能与上述提及之价格分配的社会效益相同。所以，适用权利用尽原则有提高数字作品利用率的积极意义，进而有助于数字市场整体效率的提高。

2.激发社会整体创新能力

在数字网络环境中适用权利用尽原则的另一个经济收益则是对相关社会创新的激励。这是因为其适用提前避免了权利人的权利滥用，进而有更多人可以接触到已有的创新成果。当然，随着公众能获得更多可使用的作品或懂得更多以创造性方式改良作品的方法，也就为新的商业模式和技术革新提供了可能。长远来看，通过加强对社会创造力的激励，有助于提升社会整体的创新能力。

随着权利用尽原则的适用，相关作品市场规模也会随之扩大，且用户数量会增加。就此，著作权法框架下权利用尽原则的适用是增加用户数量的典型例子，因为买受人可以不经著作权人同意而转让其所占有的作品原件或其复制件。从概率论的角度来看，社会创新的机率会随着用户基数的增加而增加，即作品接触的用户越多，社会上人们进行再创作活动的机会也就越大。与此同时，从创新经济的角度视之，因为该原则适用抑或有条件地适用后，原权利人不能再控制作品载体的再转让，相关二手市场也就随之扩大，进而有利于促进社会整体的创造力。即便目前有关数字权利用尽原则的适用还存有疑问，但需肯定其使得所谓“数字二手市场”的存在成为可能。也即，此举将有助于更多潜在用户合法获得受著作权法所保护的数字作品。所以，该原则的适用（包括有条件地适用）如前述有增加用户数量且间接促进社会创新机率的积极意义，进而通过数字二手市场促进新商业模式和技术的发展。

此外，需说明的是，著作权法通常限制了公共领域，这或多或少也会对公共讨论产生负面影响。即，反之，过于宽泛的著作权会影响到许多需要通过公共讨论而产生的创意。就此而言，权利用尽原则的适用确也能适当限制著作权人的权利，并扩大公共讨论空间而间接激发社会的整体创新能力，这在网络空间中更加明显。

3.避免数字市场失灵

所谓数字商品的流动性，即指合法发行的数字作品在数字市场上能自由流通。就此，权利用尽原则的适用起到了重要作用。因为随着发行权的用尽，著作权人无法控制作品载体的进一步转让；而买受人作为作品原件或复制件的所有者有权对其自由转让。如此，不仅能保障在具有效率取向的知识产权领域私法自治原则的践行，也可避免上述提及的市场失灵情形出现；并能盘活数字作品市场。

具言之，知识产权商品所有权自由转让的流动模式因为权利用尽原则的适用在有形领域中没有问题，而问题在于有形领域的商品流动性是否可以延伸到数字无形领域？就此，数字网络环境中促进数字作品流动的经济因素起到了重要作用。首先，应当考虑著作权法的保护目的，即作者的“想法”需经由书面或数字化的“表达”之后才受到保护。因而保护著作权人在数字复制件或者其他电子设备上创作成果的需求与有形领域相同，且在保护目的上一致。其次，有形复制件与数字复制件之间具有相同的功能以及经济价值，这在上述“UsedSoft”一案中已得到欧盟法院的认可。然而，这种相等性目前在欧盟还仅限于数字软件领域；至于其他数字作品，还有待进一步观望。当然，有形作品与数字复制件在功能使用上几无差别。因为从消费者角度而言，只是数字时代根据其个人喜好而消费商品的一种新方式而已。随着权利用尽原则的适用，能促使占有作品数字复制件的买受人将已使用过的数字复制件以适当价格转让给仍对此感兴趣的下家，同时通过技术控制可在其设备终端上删去原有复制件。因此，二手市场的存在能促进数字作品流动的背后也有消费经济的动因，而且有形载体与无形数字复制件从经济角度而言应当同等对待。总之，权利用尽原则在数字环境中的扩张适用能从法律制度设计上保障数字作品在首次销售后的自由再转让，同时促进这些作品在数字市场的流动性，进而能降低数字市场失灵的风险。

4.降低交易成本

交易成本是指商品通过在市场上交易而产生的成本，即指买卖、租金、授予权利（市场交易成本）或是内部等级（管理交易成本）而产生的成本。著作权法经济分析维度考量，波斯纳教授亦将交易成本分为权利合法受让过程中产生的所谓“跟踪成本（Tracingcosts）”和“协商成本（Negotiationcosts）”。譬如，二者在典型的著作权许可交易过程中通常都会产生。当然，为了提高整体社会福利，可尽量通过提高法律行为行使效率或完善制度设计的方式来减少这种成本开支。现有法律制度虽然是社会监管实施的必要条件，但它会导致高昂的交易成本。著作专有权的行使也不无例外，通常每次只有消费者提前申请并获得相应许可时，才能合法利用受著作权法所保护的作品。因此，为避免过多的溯源许可与协商成本开支，并降低交易成本，权利用尽原则在此经济背景下应运而生。

具言之，假设二手买受人在不能适用权利用尽原则的情形下购买了某数字作品，由于还需要原权利人的许可，那么在该数字件的交易和使用过程中就存在侵权、甚至被起诉的风险。显然，如此风险会导致信息和交易成本的提高。二手买受人必须就此清楚前手买受人是否已经获得原权利人明确或暗示的许可。若此，为规避风险，在每一次再转让的过程中，二手买受人都不得不再征得原权利人的同意，才算合法受让。因而，为减少这种信息和交易成本，著作发行权权利用尽原则的适用正恰到好处；进而与有形作品载体相同，上述数字作品经由首次销售后也可在数字市场上自由流通。

另外，需注意的是，一般有形作品载体的制作、加工与生产等或多或少都依附于物质材料。即，每多一份复制件就多消耗一部分社会资源，因而边际成本较高，其二手交易合法化有利于节省社会成本和促进传播。相较而言，以电子数据为元单位制作、复制或组合而成的数字复制件的边际成本看似微乎其微。然而，相对于有形载体“肉眼可见”的社会资源消耗，数字作品在使用与交易过程中也有用电、存储和网络资源等方面的隐性消耗。如果忽略市场需求而限制数字作品合法转让，只让数字作品，特别是数字软件等具有持续使用价值的“正版”数字作品存储于已经没有消费需求的一手买受人处。其为此还得购买存储设备（例如U盘或硬盘等）亦或网络存储空间（例如云存储），那么仍会产生大量的“沉没成本”和社会资源消耗，更不利于盘活数字市场。再退一步讲，即便数字资源消耗可以忽略不计，总的来看整个社会也还是可以从数字作品自由再转让过程中如前述提及的溯源许可与协商开支等成本的节约中获益。

因此，数字网络环境下数字作品转让的总交易成本也可如有形载体领域的二手市场交易一样降低。当然，前提是只有当二手数字作品市场交易的社会收益大于其支出时，降低交易成本的目的才能实现。即便不考虑边际成本问题，由于数字权利用尽原则的适用可以使得数字复制件的买受人根据容易掌握的信息，通过最有效的方式进行市场再分配，交易效率也可就此提高，从而减少浪费。因而一方面能实现降低总体交易成本的目的；另一方面也间接论证了该原则适用的正当性。

5.促进各级市场间的良性竞争

最后，通过数字权利用尽原则的适用，受著作权所保护的数字作品复制件可以继续自由转让，因为原著作权人就此失去了相应控制权。这导致两个有可能相互竞争的数字市场的出现，即初始数字市场和二手数字市场；它们既区分，也互补。当然，问题在于，这种竞争合作的关系如何运作？就此应考虑以下两方面的经济原因：

一方面，例如著作权人已通过首次销售获得了相应报酬；此间，数字复制件通常是以原价出售，出卖人在经济上已获益。同时，对于买受人而言，也可以通过本次购买以及技术措施的控制，获得新的且符合其预期的数字复制件。虽然新数字件价格与二手市场的商品相比并不便宜，但重要的是就此及时满足了买受人作为消费者的“尝鲜”消费与特定需求。而且随着整体市场规模的扩大，初始买受人就相应数字作品的消费以及转让意愿也相应增加。长远看，这很可能使得著作权人因市场需求的增加而扩产或提高相应初始商品的价格。因而，授权并建立二手市场或多或少也符合著作权人的长期经济收益。

另一方面，二手市场上的数字作品同样也会因为功能落后或已过时的原因，而难以构成对初始市场的直接竞争。因此，两个市场的实际价格竞争冲突已然很有限。同时，著作权人还可通过发布相同数字产品的新版本或更新版本来达致类似的效果。这也回应了上述论点：即，随着权利用尽原则的适用，无论是有形领域还是无形领域，初始市场和二手市场之间通常并没有直接竞争，而更多的是相辅相成的互补关系。

进言之，权利用尽原则在数字网络环境中的适用，也有利于促进初始市场与二手市场之间形成良性竞争。若此，著作权人对作品复制件的垄断地位被打破，因其无法再控制作品复制件在首次发行后的进一步转让行为。平台市场通常由于网络直接或间接的快速传播效应导致影响范围较大，某些平台公司如腾讯、亚马逊、Facebook等也容易很快形成垄断地位；且存在权利滥用与损害消费者权益的风险，特别是在经济性功能较为明显和存在竞争关系的各类电商平台之间。由于这些平台所提供的数字作品具有很大的竞争优势与市场份额，而平台使用者也因受其所提供的服务约束，从而形成所谓的“（消费）锁定效应”。但权利用尽原则在数字环境中的适用有助于作品复制件在不同平台间的自由传输与转让，进而影响网络平台内的数字作品交易。就此，消费者在不同平台之间的切换成本将显著降低，于是某一平台的“（消费）锁定效应”也将得以改善。所以，就实务中有关网络平台的竞争与保护这一颇有争议的议题而言，著作权法上发行权权利用尽原则的适用讨论也应有一席之地。

（三）方向：权利用尽原则应适用于数字网络环境

从上述成本—收益的法经济学分析模式衡量中可以推出，著作发行权权利用尽原则的适用范围不应简单地扩张至数字网络领域。这是因为该原则适用自然会产生相应的成本：例如对著作权人所主导的横向差异化定价、纵向价格分配效率的负面影响，以及短期内在激励作者创新方面的损害等。当然，另一方面，也有该原则适用的好处即收益：比如有利于数字作品自由流通，促进社会长期的创新，避免数字市场失灵，降低总交易成本以及促进初始市场和二手市场之间的良性竞争等。即便社会必须承担前述的成本费用，但还可从中获得更多益处；而且上述社会成本可通过一定的制度设计转嫁至风险承受能力更强的政府身上，进而缓解对文化从业者短期的不利影响。申言之，通过上述成本与收益衡量中的社会整体获益明显可知，数字权利用尽原则的适用更符合知识产权制度的效率取向。诚然，知识产权在如何划定界线的宽窄范围问题上向来存在着实证研究的欠缺；而成本与收益分析范式的运用至少在定性认识上能帮助人们进一步厘清。尽管仍存在未来技术与制度的不确定性，例如著作权人的著作权与作品数字复制件买受人的所有权之间的界限划分还需根据数字作品的种类以及相应技术措施的实践运用，并在兼顾网络环境中各方利益平衡等基础上而定。但根据已有经验与研究现状的利弊分析，认为权利用尽原则在数字网络环境中适用的整体经济优势仍然大于劣势。所以，不仅有该原则适用（包括有条件地适用）的必要性，而且其能从整体上增进社会福利和促进数字市场的运行效率。

四、法经济学维度有关发行权权利用尽原则扩张适用的修法建议

有关数字权利用尽原则适用问题的讨论在法律层面主要在于著作权法领域。“解铃还须系铃人”，就此，一般应当考虑如何通过制度完善来实现社会成本的节约，所以有必要结合上述经济分析的成果并落脚于我国现行著作权法及相关法的完善。具言之，上述成本与收益模型中所提及的社会成本通常由私人成本与外在成本组成；在私人成本（生产经营中所耗费的投入）一定的情况下，社会成本由其外在成本（由外部强加于生产经营者的额外费用，例如制度成本）的大小决定。著作权法维度考虑，降低外在成本的方法主要有两个：一则求助于著作权法的其他制度（机会成本最小化）；二则有赖于某一制度本身的健全与完善（外在成本内部化）。就权利用尽制度的数字化实施问题而言，由于我国现行法相关规范的缺失，存在外在成本内部化的现实转化需求。同时基于效率原则考虑，为降低成本、稳定收益和促进创新，显然该制度本身的完善是更为经济的选择。因此，本着务实与效率的原则，从法经济学维度，我国法上可考虑下述体系性的完善建议。

一方面，为确保长期收益的稳定性，作为权利用尽原则适用依据的逻辑起点应在法律规范上予以明确，因而建议今后可对我国《著作权法》进行直接修改，特别是其中有关发行权的规定部分；例如可参照德国法的立法例增加有关发行权权利用尽原则的具体规定。进言之，在《著作权法》规定的发行权项下也明确增设有关权利用尽原则的定义性规定。譬如，基于我国现行《著作权法》第10条第1款第6项的条文可更改为，“发行权，即以转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；该原件或其复制件在经著作权人的同意进入中华人民共和国的公共流通领域并被让与后，允许其后续再转让，但如果涉及出租权则除外。”另一方面，结合数字化的时代背景，本着尊重我国现行法以及颁布相关法律《实施条例》的传统，同时兼顾经济效率和优化微调的原则；今后可通过进一步完善《著作权法实施条例》（以下简称《条例》），明确发行权的调整对象包括无形的数字内容，进而将权利用尽原则的适用范围进一步向数字网络环境扩张。其中，例如具体相关的法律条文建议可改为，“著作发行权的调整对象包括无形的数字内容，发行权权利用尽规则在数字网络环境中满足特定条件后也可适用。”当然，基于法条表述精炼抽象处理以及司法解释跟进等考虑，在《条例》的行文中并不直接体现具体的判断标准。

同时，在上述较为漫长且具有不确定性的立法修改完成之前，从短期利益维度考虑，可妥善利用我国最高人民法院出台相关司法解释的实效性与灵活性。例如，上述具体的要件标准判定，可先通过最高法在实务类案整理的基础上，进一步细化以及要件化，以较快达至司法实践中统一裁判的司法效果，并实现相关权利人短期经济利益的平衡。例如，需要满足如相关数字内容在完成首次销售抑或发行后已合法被转让，著作权人的同意以及无多余复制件产生（该要件通常依赖技术保障措施而实现，比如前述提及的以NFT为代表的‘转让即删除’技术）等要件后才可在数字环境中适用权利用尽原则。

若此，则能较为务实且有效地基于现行法，就数字权利用尽原则适用之法经济学分析的正当性在制度完善与法律适用层面作出适当回应，进而具体演绎上述凯尔博教授所提及的有关著作权的第一类和第三类限制。

五、结语

综上，笔者首先结合权利用尽原则内含的酬劳理论以及经济平衡维度以帕累托最优模式为例进行简析，认为该原则有其在数字网络环境中适用的价值。再者，结合法经济学的成本与收益分析审视认为，虽然数字权利用尽原则的适用存在譬如影响著作权人创新的社会成本负担；但整体综合考虑，该制度适用的长期收益优势大于其劣势，例如有降低交易成本与激发社会整体创新能力等，进而促进数字作品自由流通。最后，基于我国现行法及效率原则，有必要进一步完善之。即，今后从制度层面明确著作发行权权利用尽原则在数字网络环境中满足特定条件后也可适用的正当性。一方面，今后可在我国《著作权法》条文中增设有关发行权权利用尽原则的规定；另一方面，建议在《著作权法实施条例》中，将权利用尽原则适用的客体有条件地扩张至无形数字内容领域。堵不如疏，与其一刀切地禁止任何数字作品的转让行为，倒不如在尊重公众的消费习惯与技术发展的前提下，先通过相关司法解释而有条件地放开。申言之，不仅要加强数字时代下我国著作权人的权利保护，而且要克服困难不断寻求各方市场参与者在经济利益上的新平衡，进而实现社会的进一步创新。

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